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【法学汇】陈兴良：刑法应主动去适应民法典

民法典的颁布将给刑法带来怎样的影响?刑法在理念乃至具体制度上将如何回应民法典?采访人员就此采访了北京大学博雅讲席教授、博士生导师陈兴良 。 
刑法应主动去适应民法典 
北京大学博雅讲席教授 
博士生导师陈兴良 
民法典立法对刑法的启示 
采访人员:相对于民法典的立法,刑法立法更早 。有人提出,对刑法来说,是不是也可以制定刑法典? 
陈兴良:刑法立法确实比民法更早 。1979年刑法是我国第一批通过的法律 。1997年刑法进行了大规模的修订,将1979年至1997年期间颁布的24个单行刑法和其他散在于经济行政法规之中的附属刑法一并纳入刑法之中,形成总计452条的规模 。此后,经过10个刑法修正案的增补,我国刑法条文已经远远超过452条 。在1997年刑法修订时,立法的指导思想就是制定一部统一的刑法典 。当然,限于当时的历史条件,刑法未能称“典” 。从这个意义上讲,民法典是后来居上,率先称“典” 。为此,刑法也要不甘落后 。将来条件具备以后,在对现行刑法进行较大规模修订的基础上,完全可以形成我国的“刑法典” 。无论是民法典还是“刑法典”,都是一定历史条件下的产物 。事实上,法律规范的创制总是滞后于社会生活发展,因而难以在一部法律中穷尽所有的问题 。就法律的形式而言,法典是基本载体,在法典之外还会有其他作为补充的法律形式 。例如,世界各国的刑法一般都分为三种:一是刑法典,二是单行刑法,三是附属刑法 。随着刑法立法的发展,单行刑法和附属刑法具有其独特的作用,是刑法典所难以取代的 。只有这样,刑法规范才能适应不断发展的社会现实 。对于民法典来说,亦是如此 。 
如何协调刑法与民法典的关系 
采访人员:不同部门法对一个行为的价值评判和法律评判应具有一致性 。那么,民法典颁布实施以后,如何协调民法典与刑法之间的关系? 
陈兴良:民法典对刑法确实会带来较大影响,在这种情况下,存在刑法与民法典如何协调的问题,我认为,主要是刑法应当主动去适应民法典 。这涉及刑法的独立性与附属性问题,而这是一个在刑法教义学中争议较大的问题 。刑法的独立性与从属性问题,来自刑法在法律体系中的保障法地位 。刑法是相对于前置法而存在的,对于刑法而言,在其规范内容上不可避免地具有对前置法的从属性 。例如,我国学者讨论了所谓犯罪的行政从属性问题,即在判断犯罪成立与否时,需要依附、根据、参考相关行政法律规范的规定或行政行为的实施 。简言之,犯罪行为的认定取决于行政规范或行政行为 。刑法除了行政从属性,还具有民事从属性 。民法典也是刑法的前置法,民法典的规定对于刑法中的定罪活动具有一定程度的制约性 。只有正确对待民法典,刑法中的定罪才能获得正当性与合法性 。 
采访人员:以往实践中,是否存在刑法与民法不协调的情形? 
陈兴良:以往,确实存在刑法与民法不协调的情形 。例如,关于婚姻法中事实婚的问题 。事实婚是相对于合法登记的法律婚而言的,事实婚未经依法登记,本质上属于违法婚姻 。考虑到现实国情,为了维持一定范围内,特别是广大农村居民婚姻关系的稳定,我国对未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活的男女双方之间的关系有条件地予以认可,这就产生了事实婚这一概念 。婚姻法对于事实婚曾经采取保护的立场,因此,在刑法中事实婚也可以构成重婚罪 。但1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后,男女双方符合结婚实质要件的,法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记;未补办结婚登记的,按解除同居关系处理 。也就是说,在法律上取消了事实婚的概念 。既然事实婚不再是法律承认的婚姻,那么,对于事实婚来说,便不能承认重婚 。然而,1994年12月14日最高人民法院《关于〈婚姻登记管理条例〉施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》规定,新的《婚姻登记管理条例》发布施行后,有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的,或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的,仍应按重婚罪定罪处罚 。在这种情况下,刑法中的婚姻和民法中的婚姻就发生歧义 。换言之,刑法重婚罪的婚姻概念没有保持与婚姻法中婚姻概念的同一性 。现在,民法典第一千零四十九条明确规定:“要求结婚的男女双方应当亲自到婚姻登记机关申请结婚登记 。符合本法规定的,予以登记,发给结婚证 。完成结婚登记,即确立婚姻关系 。未办理结婚登记的,应当补办登记 。”可见,民法典对婚姻采用登记主义 。未经登记,不能成立法律上的婚姻 。在这种情况下,刑法中的事实重婚问题就完全失去民法典的支撑,根据民法从属性原则,承认事实婚构成重婚罪的司法解释应当废止 。 


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