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驳张宏良编造的“恶法”谎言

驳张宏良编造的“恶法”谎言思宁驳张宏良编造的“恶法”谎言
2020年7月13日 ， 左派大V张宏良在民族复兴网发表矛头指向改革开放的2015/8/29的旧文《应全面彻底地废除改革开放后的一系列恶法》 ， 称：“中国改革有两大弊端 ， 一是受新自由主义误导的私有化改革 ， 二是受法律党误导的法治化改革 。 后者的最大恶果 ， 就是形成了恶法治世的空前恶果 。 在对待妇女问题上就是典型 。 ”张宏良列举了三项所谓“恶法”：一是专门为官僚富豪奸淫幼女而设立的嫖宿幼女罪 ， 即把奸淫幼女罪的死罪 ， 改为嫖宿幼女罪的活罪 ， 在法律上强制把幼女变成了卖淫主体；二是把违背妇女意志的强奸罪 ， 强制修改为只有穷人违背妇女意志发生性关系才属于强奸 ， 而把官僚和富豪排除在强奸罪之外 。 人有3种力量可以强迫妇女违背自己的意志而发生性关系 ， 一是权力 ， 二是财力 ， 三是体力 。 在毛泽东时代 ， 无论采用哪种力量 ， 只要是违背妇女意志而发生性关系 ， 就属于流氓罪 ， 属于强奸罪 。 改革开放后为保护官僚富豪玩弄妇女的特权 ， 专门将此项法律修改为只有通过体力也就是暴力强迫妇女发生性关系 ， 才属于强奸 ， 而将通过权力和财力违背妇女意志发生性关系 ， 排除在强奸罪之外 。 从而为上司、老板和富人随意奸淫妇女 ， 提供了强大的法律保护；三是通过修改婚姻法 ， 剥夺了妇女的一切合法权利 。 毛泽东时代婚姻法规定 ， 婚后财产属于夫妻双方 ， 离婚时双方要平等分配 。 改革开放后婚姻法就改为 ， 凡是由婚前财产孽生的所有财产 ， 仍然归婚前一方所有 。 什么意思呢！就是说婚前男人只有一个小商铺 ， 婚后夫妻双方变成了一个大商场 ， 这个大商场是由小商铺发展而来 ， 属于小商铺的孽生财产 ， 全部要归男人所有 ， 妇女当时两手空空 ， 现在也必须两手空空 。思宁从法律专业角度证明 ， 张宏良列举三项所谓“恶法” ， 都是谎言 。一、关于嫖宿幼女罪的谎言1997年刑法修订时 ， 在第三百六十条第二款规定：“嫖宿不满十四周岁的幼女的 ， 处五年以上有期徒刑 ， 并处罚金 。 ”这是“嫖宿幼女罪”的由来 。 但当时的立法本意 ， 并非专门为官僚富豪奸淫幼女而设立 。 事实上 ， “嫖宿幼女罪”刑期起点是五年 ， 比第二百三十六条第一款“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的 ， 处三年以上十年以下有期徒刑”规定的刑期起点三年高 ， 是加大有期徒刑的意思 。 当然 ， 与第二百三十六条第二款、第三款关于“奸淫不满十四周岁的幼女的 ， 以强奸论 ， 从重处罚 。 强奸妇女、奸淫幼女 ， 有下列情形之一的 ， 处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的规定相比 ， “嫖宿幼女罪”确实不适用“无期徒刑或者死刑” 。 当时 ， 立法者看待犯罪性质严重不严重 ， 主要看的是起步刑 ， 而非最高刑 ， 且更多考虑的是“是否使用了暴力” ， 所以造成嫖宿幼女罪“起步高而顶格低” 。 所以 ， 从立法意图看 ， 不宜认定为“恶法” 。后来在司法实践中 ， “嫖宿幼女罪”引起了很大争议 。 2015年《中华人民共和国刑法修正案（九）》决定 ， 删去刑法第三百六十条第二款 ， 即废除了“嫖宿幼女罪” 。 在2020年的今天 ， 刑法早已不存在“嫖宿幼女罪” ， 不存在相应的“应全面彻底地废除”的问题了 。张宏良所谓“专门为官僚富豪奸淫幼女而设立”说 ， 并不符合司法事实 。 因为 ， 非官僚非富豪的其他人嫖宿幼女 ， 也有按照第三百六十条第二款规定被判“嫖宿幼女罪”的 。 至于所谓“在法律上强制把幼女变成了卖淫主体”说 ， 则是逻辑错乱 。 因为有的幼女事实上被诱骗或自愿成为了卖淫主体 ， 这是客观事实 ， 并非法律上的强制 。二、关于把官僚和富豪排除在强奸罪之外的的谎言现行刑法第二百三十六条第一款规定“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的 ， 处三年以上十年以下有期徒刑”与1979年第一部刑法第一百三十九条第一款规定“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的 ， 处三年以上十年以下有期徒刑”一字不差 ， 完全相同 ， 根本没有张宏良谎称的“强制修改” 。1984年4月26日 ， 最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中 ， 就“如何认定强奸罪中的暴力、胁迫和其他手段”的解释是：“暴力手段” ， 是指犯罪分子直接对被害妇女采用殴打、捆绑、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由 ， 使妇女不能抗拒的手段 。 “胁迫手段” ， 是指犯罪分子对被害妇女威胁、恫吓 ， 达到精神上的强制的手段 。 如：扬言行凶报复、揭发隐私、加害亲属等相威胁 ， 利用迷信进行恐吓、欺骗 ， 利用教养关系、从属关系、职权以及孤立无援的环境条件 ， 进行挟制、迫害等 ， 迫使妇女忍辱屈从 ， 不敢抗拒 。 有教养关系、从属关系和利用职权与妇女发生性行为的 ， 不能都视为强奸 。 行为人利用其与被害妇女之间特定的关系 ， 迫使就范 ， 如养（生）父以虐待、克扣生活费迫使养（生）女容忍其奸淫的；或者行为人利用职权 ， 乘人之危 ， 奸淫妇女的 ， 都构成强奸罪 。 行为人利用职权引诱女方 ， 女方基于互相利用与之发生性行为的 ， 不定为强奸罪 。 对于一贯利用职权奸淫妇女多人 ， 情节恶劣的 ， 可以流氓罪判处 。 “其他手段” ， 是指犯罪分子用暴力、胁迫以外的手段 ， 使被害妇女无法抗拒 。 例如：利用妇女患重病、熟睡之机 ， 进行奸淫；以醉酒、药物麻醉 ， 以及利用或者假冒治病等等方法对妇女进行奸淫 。不仅刑法条文对强奸罪的规定没有“强制修改” ， 1984年《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》的司法解释虽然已经废止 ， 但其中关于“胁迫手段”的解释至今也没有“强制修改” 。在原司法解释中 ， 利用职权就归为“胁迫手段”的一种 ， “行为人利用职权 ， 乘人之危 ， 奸淫妇女的 ， 都构成强奸罪” ， 只有“行为人利用职权引诱女方 ， 女方基于互相利用与之发生性行为的 ， 不定为强奸罪” 。 通过权力违背妇女意志发生性关系 ， 并未排除在强奸罪之外 。 养（生）父以虐待、克扣生活费迫使养（生）女容忍其奸淫的 ， 也构成强奸罪 。 这种情况下通过财力违背妇女意志发生性关系 ， 也并未排除在强奸罪之外 。 至于富豪纯粹通过财力强奸妇女 ， 现实中几乎不可能发生 。 富豪纯粹通过财力引诱妇女与其发生性关系 ， 虽然可能违背妇女自愿选择的意志 ， 但往往不违背妇女追求钱财的意志 ， 即奸而不用强 。 这种情形在法理上不能认定为强奸 。 试图把富豪纯粹通过财力引诱妇女与其发生性关系 ， 包括婚外恋、养情人、包二奶等 ， 都以强奸罪追究 ， 没有任何法律依据 ， 也没有社会道德规范支持 ， 只是个别左派的乌托邦幻想 。至于所谓“在毛泽东时代 ， 无论采用哪种力量 ， 只要是违背妇女意志而发生性关系 ， 就属于流氓罪 ， 属于强奸罪” ， 也是张宏良的谎言 。 在毛泽东时代 ， 没有成文的刑法规定流氓罪、强奸罪 ， 对相应的行为并无追究刑责的法律依据 ， 更没有认定“暴力、胁迫或者其他手段”的规范依据 ， 只有人为人治的随意的追究 。 比如 ， 一名小伙子在“斗私批修”会上承认想女人 ， 结果被以“流氓罪”判刑12年 。 但那个年代 ， 采用强制力量违背妇女意志而发生性关系 ， 一般是认定强奸 ， 而不是认定流氓 。 张宏良并不了解那个年代流氓和强奸的区别 。三、关于婚姻法剥夺了妇女一切合法权利的谎言我国婚姻法总则规定：“保护妇女、儿童和老人的合法权益 。 ”婚姻法及其修改并没有任何“剥夺”妇女“一切合法权利”的条文 。 正常思维的人都可以判断 ， “剥夺”妇女“一切合法权利”的婚姻法修改是不可能在全国人大及其常委会通过的 。张宏良说的“毛泽东时代婚姻法规定 ， 婚后财产属于夫妻双方 ， 离婚时双方要平等分配”是谎言 。毛泽东时代的婚姻法即1950年5月1日起施行的婚姻法 。 该法第十条规定：“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权 。 ”第二十三条第一款规定：“离婚时 ， 除女方婚前财产归女方所有外 ， 其他家庭财产如何处理 ， 由双方协议；协议不成时 ， 由人民法院根据家庭财产具体情况、照顾女方及子女利益和有利发展生产的原则判决 。 ”当时 ， 法律没有使用“婚后财产”的概念 ， 而使用“家庭财产”的概念 。 当时也没有规定婚后财产“离婚时双方要平等分配” ， 而是规定双方协议和协议不成时的法院判决 。1950年婚姻法虽然没有规定婚前财产 ， 但“家庭财产”的概念在法理逻辑上还是不排除成家前有财产的 。 现行婚姻法和即将施行的民法典对婚前财产的规定 ， 在法理上与1950年婚姻法使用的“家庭财产”概念并没有冲突 ， 而是反映了时代进步对规范婚前财产的要求 。民法典婚姻家庭篇第一千零六十三条规定：“下列财产为夫妻一方的个人财产：（一）一方的婚前财产；（二）一方因受到人身损害获得的赔偿或者补偿；（三）遗嘱或者赠与合同中确定只归一方的财产；（四）一方专用的生活用品；（五）其他应当归一方的财产 。 ”第一千零六十五条规定：“男女双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有 。 约定应当采用书面形式 。 没有约定或者约定不明确的 ， 适用本法第一千零六十二条、第一千零六十三条的规定 。 夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定 ， 对双方具有法律约束力 。 夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有 ， 夫或者妻一方对外所负的债务 ， 相对人知道该约定的 ， 以夫或者妻一方的个人财产清偿 。 ”张宏良说的“婚前财产孽生的所有财产 ， 仍然归婚前一方所有” ， 是对法律的曲解 。 实际上 ， 男女双方可以约定 ， 婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有 。 关于一方的婚前财产是夫妻一方的个人财产的原则性规定 ， 对双方是平等的 。 女方的婚前财产权利同样得到法律的保护 ， 不存在被剥夺的问题 。张宏良还解释说：“婚前男人只有一个小商铺 ， 婚后夫妻双方变成了一个大商场 ， 这个大商场是由小商铺发展而来 ， 属于小商铺的孽生财产 ， 全部要归男人所有 ， 妇女当时两手空空 ， 现在也必须两手空空 。 ”这个解释也是错误的 。《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（三）》第五条规定：“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益 ， 除孳息和自然增值外 ， 应认定为夫妻共同财产 。 ”民法上 ， 孳息分为天然孳息和法定孳息 。 天然孳息是依据物的自然性能或者物的变化规律而取得的收益 。 例如：母鸡生的蛋、牲畜下的幼崽 ， 果树长出的果子 ， 土地自然生长的粮食、草、树木等植物 。 法定孳息是指由法律规定产生了从属关系 ， 物主因出让所属物一定期限内的使用权而得到的收益 。 例如：存款得到的利息、出租房屋或物品得到的租金 。 也有观点认为租金属于经营性收益 ， 不属于孳息 。 自然增值与经营发展的收益显然不同 。 张宏良所谓“孽生财产”不是法律概念 。 小商铺经过婚后夫妻双方的经营变成一个大商场 ， 除孳息和自然增值外 ， 在婚后产生的收益 ， 依法应认定为夫妻共同财产 。 司法解释对一方个人财产在婚后产生的收益规定得很明确 ， 不存在“全部要归男人所有”及妇女“必须两手空空”的问题 。对张宏良如此造谣诽谤我国立法机关和司法机关 ， 煽动左派民粹主义 ， 诋毁改革开放法治建设成果的谎言 ， 必须给予辟谣驳斥 。2020年7月13日（作者为中国法学会会员）


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