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「」两会国是厅|加强操作系统保护 增强中国软件分发行业竞争力

「」两会国是厅|加强操作系统保护 增强中国软件分发行业竞争力
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2020人民论坛两会国是厅专题
作者：王立梅 中国政法大学网络法学研究院副院长、教授
新冠疫情席卷全球 ， 网络课程、线上办公、视频会议成为了我们日常生活的一部分 。今天上午 ， 《政府工作报告》中提出加强新型基础设施建设 ， 发展新一代信息网络 ， 激发新消费需求、助力产业升级 。当前 ， 移动设备本身已经不再仅仅是硬件 ， 更成为一个流量的入口、服务的接口 。操作系统领域呈现出多元化竞合的新态势 ， 基于软件、内容和终端的产业链整合模式正在催生新的产业基本形态 。在这场新型产业链的整合中 ， 我国法律法规还停留在传统的商业模式保护阶段 ， 尚难适应现阶段的实际需求 。
非法软件分发广告推广行为对产业链的整合造成了较大影响 。合法的软件广告分发行业主要包括“移动智能终端生产企业（以下简称生产企业）的移动智能终端应用软件预置行为” ， 以及“互联网信息服务提供者提供的移动智能终端应用软件分发服务” 。但目前在行业内还存在着一系列非法的软件分发广告推广行为 。主要推广手段是将全新待出售的手机所搭载的手机系统进行“定制化”的增加、删除、修改 ， 或者直接使用篡改后的手机系统“灌装”进去以替代原装正品手机信息系统 ， 进而在“改头换面”的手机上私自安装三十到四十多个应用软件 ， 以此谋取非法利益 。这种推广方式在行业内被称之为“刷机产业”、“灌装产业” 。
非法刷机行为对用户权益、产业和网络安全的重大威胁 。非法刷机对手机自身存在危害：因为使用了错误适配的ROM包或在ROM包中修改了本来不能修改的手机厂商系统内的部分系统文件 ， 所以刷机经常失败（俗称手机变砖） ， 这种情况可能会对手机造成不可逆的损害 。同时 ， 这一过程可能会侵害操作系统及其他软件的著作权 。手机操作系统被替换后 ， 手机厂商用来弥补成本的用户使用手机时所产生的流量流失了 。转变成了由刷机公司控制的流量入口 ， 这一过程侵害了手机厂商的利益 。操作系统被替换的过程中 ， 会间接破坏操作系统的逻辑完整性 ， 可能产生系统漏洞或者预留后门 ， 对手机使用者而言存在一定的安全隐患 。
针对刷机行为 ， 目前知识产权法和反不正当竞争法均有相关依据予以惩治 ， 但是刷机行为的危害性已经突破了民商法领域规制的范畴 ， 而应当从网络安全的角度予以审视 。一方面刷机行为可能导致用户个人信息与数据的泄露、毁损、篡改或者丢失 ， 另一方面也会威胁网络整体安全 。监管机构可以通过对手机系统厂商以资质准入、风险评估等手段加以监管 ， 从而整体上维护用户数据的安全与隐私 。而“非法刷机”行为绕过了原系统厂商 ， 导致监管部门失去了“抓手” ， 失去了对这些“非法刷机”手机的监管 ， 从而可能会影响整个网络数据的安全 。
在实践中 ， 刷机行为对网络安全理论上存在着一定危害 ， 但在规范层面未对该行为进行明确 ， 可能导致办案机关无法可依 。
加强操作系统保护、推动规制软件分发行业的法律体系的完善思路 。首先 ， 尚在起草的《数据安全法》应当明确承载数据流通的操作系统、信息系统的保护 。在数字经济时代 ， 数据安全的重要性不言而喻 ， 提高对数据安全的保护力度 ， 除了需要规范对数据本身的收集、使用、存储以外；更需要对信息设备中搭载的操作系统、也称信息系统提高保护力度 。在联合国《数字经济报告2019》中明确指出：由操作系统、技术标准、和芯片组组成的数字创新平台 ， 是驱动数字经济的关键技术 ， 是数字创新过程的基石 ， 更是数字经济时代、万物互联的守门人 。因而 ， 在尚在起草中的《数据安全法》中明确未来各项智能设备中操作系统、信息系统的法律地位 ， 提高对流通环节中操作系统安全性、完整性的保护势在必行 。


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