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二审：毛立新：简评余金平二审加刑案


北京联盟_本文原题：毛立新：简评余金平二审加刑案
【二审：毛立新：简评余金平二审加刑案】二审：毛立新：简评余金平二审加刑案
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毛立新 | 北京尚权律师事务所主任、合伙人

这份二审判决的背后 ， 透露出法院的一种整体性情绪 ， 就是对检察院在认罪认罚从宽中搞精准量刑建议 ， 刑诉法201条又规定法院对检察量刑建议“一般应当采纳” ， 有一股气 。
法院一直反对检察机关量刑建议的精准化 ， 认为这是分割、侵犯了法院的裁判权 ， 同时也冷嘲热讽地认为量刑很复杂 ， 检察院不太懂、也搞不好 。 这是大的背景 。 因此 ， 余金平案二审改判加重 ， 有法院意气用事的成分 ， 是认罪认罚从宽制度推行过程中检、法权力角力的一个结果 。
其实 ， 一审法院即使不接受控辩双方达成一致的量刑建议 ， 现行法是给予一定空间的 ， 刑诉法201条允许法院在认为“量刑明显不当”时 ， 不采纳检察量刑建议、依法作出判决 。 因此 ， 一审法院改判缓刑为实刑 ， 于法有据 。 至于是否属于“量刑明显不当” ， 这涉及实体性评价 ， 难免见仁见智 ， 但必须承认法院有这个裁量权 。
接下来 ， 在一审改判实刑后 ， 检察院是否有必要提起抗诉？确实值得商榷 。 以前有过类似的抗诉 ， 检察院针对的是被告人认罪认罚后提起上诉的情形 ， 反映出检察院压制被告人“违约”“反悔”的一种情绪 ， 这种抗诉也有不合法、非理性的成分 。 借余金平案之机 ， 在批评法院的同时 ， 检察院也应该自我检讨一下滥用抗诉的问题 。
最后 ， 也是最大的问题 ， 二审法院确实太猛了 ， 直接回到纠问式 ， 在控辩双方均未提出“加刑”主张的情况下 ， 自己充当控方 。 因此 ， 即使二审判决说理很充分、很正确 ， 但明显违反了“上诉不加刑”（“禁止不利变更”）原则 ， 是个违法的判决 。 对于为了被告人利益提起的抗诉 ， 也应受到“上诉不加刑”的约束 。
这在诉讼法原理上很容易说清楚 ， 也是各国立法通例 ， 我国台湾、澳门地区刑诉法也有明确规定 。 对这个问题 ， 无论法院、法官如何展开法律解释 ， 如何强调我国立法的特殊性 ， 都无法自圆其说 ， 其对“上诉不加刑”的理解都是片面的、不及格的 ， 达不到一个在校研究生的水平（可以参见西政在校研究生杜玉琪的文章《一审抗诉量刑过重 ， 二审法院不》 ， https://mp.weixin.qq.com/s/qGGMVp4sEI1H6jvVD5IpnA） 。
也就是说 ， 即使二审判决说理很充分 ， 法官对量刑情节的实体分析全是对的 ， 也要接受程序上的约束 ， 对于为了被告人利益而提起的抗诉 ， 不允许改判加重 。 如果置“上诉不加刑”（“禁止不利变更”）的原则、法理于不顾 ， 肆意践踏控审分离、不告不理等现代刑事诉讼原则 ， 那只能用武断、专横甚至疯狂来形容了 。
试想 ， 如果哪一天实体上你不对了 ， 也可以这么干 ， 那还得了？！可见 ， 这个二审加重改判 ， 看起来说理充分、貌似“伟大” ， 其实是贻害无穷 ， 必须严厉加以批判 。
因此 ， 我支持检察机关继续提起再审抗诉（当然 ， 如果检察院认为自己之前的量刑建议、二审抗诉有明显不当 ， 也就算了） ， 官司接着打下去 ， 那就成历史性案件了 。 可以一并解决我国认罪认罚从宽制度中量刑建议、二审抗诉、二审不加刑等诸多刑诉法痛点问题 。
也期待最高法院能够提审此案 ， 撤销原审裁判 ， 并对作为“上诉不加刑”例外的“人民检察院提起抗诉”作必要的限缩解释 ， 限定为“人民检察院提起的对被告人不利的抗诉” 。
同时明确 ， 对于检察院为被告人利益提起的抗诉 ， 同样要受“上诉不加刑”约束 ， 二审不能加刑 。 如能因此诞生这么一个指导性案例 ， 那才是当之无悔的伟大判决 。
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编辑：南开大学法学院研究生李家强


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