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金融委会议强调资本市场投资者保护 新《证券法》筑牢基石( 二 )


此外,在“优胜劣汰”方面,此次《证券法》取消了“暂停交易”制度,授权交易所制定新的退市规则 。目前在科创板,已经明确取消了“暂停交易”而要求直接一步“退市”,这无益也有利于市场出清,让更多的优质上市公司留在市场上,把部分壳公司淘汰出局,优化资源配置,给投资者带来更好的投资标的,也更好发挥资本市场服务实体经济和投资者的功能 。
对于我们中介机构而言,会议也再次强调压实中介机构责任,依法谨慎勤勉从业,也是每个中介机构应尽的职责 。特别是,《证券法》取消了对会计师证券从业的核准制,改为备案制后,部分上市公司聘请的小型会计师事务所,备受市场关注 。这也是新《证券法》实施之后面临的新的课题和挑战 。放开管制是市场化改革的应有之举,但是在放开后,如果压实中介机构责任,也有待市场检验和监管跟进 。
最后,个人建议,在未来完善投资者保护方面,还应重点考虑如何加强上市公司董事的“信义义务”的履行 。易主席指出,要“充分借鉴国际最佳实践” 。从美国市场经验来看,除信息披露和打击欺诈,对上市公司运行而言,保证公司“依法诚信”运行的很重要抓手,其实是董事的“信义义务”(fiduciary duty),即董事应当谨慎勤勉、忠实地为公司服务,否则应当承担相应责任 。甚至在某些特定情况下,大股东对小股东也负有信义义务 。美国公司诉讼实践中,充满对公司董事违反信义义务的诉讼,这成为规制公司规范诚信运行,保护投资者利益的基石性制度 。我国《公司法》实际也有类似规定,比如《公司法》第一百四十七条规定,董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务 。第一百四十九条也规定,董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任 。在《刑法》第一百六十九条第二款,针对上市公司的董事、监事、高级管理人员,违背对公司的忠实义务,利用职务便利,操纵上市公司从事若干特定违法行为,致使上市公司利益遭受重大损失的,还规定有背信损害上市公司利益罪 。但遗憾的是,因为法律规定“语焉不详”,缺乏明确指引,所以此类案件非常稀少,也因此缺乏司法实践的进一步澄清,让这一很重要的法律规则成为摆设 。美国哥伦比亚大学著名法学教授John C. Coffee, Jr.,在谈到以刑罚手段规制信义义务时指出,刑罚更重要地不是增加违法成本,而是对其行为进行否定性评价 。虽然新《证券法》大幅度增加了违法成本,但是对有些投机分子而言,可能不过是增加了其利益计算中的成本项,在巨大的利益面前,还不足以阻吓其违法冲动 。因此,我们应当深入研究从《公司法》信义义务到《刑法》背信犯罪的一整套规则体系,弥补这一关键短板,形成具体可实施的法律制度体系,多手段震慑和打击违法行为,保障上市公司依法诚信经营,让资本市场更好地服务实体经济和投资者利益 。


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