侵犯商业秘密罪中“重大损失”之认定
【侵犯商业秘密罪中“重大损失”之认定】对刑法第219条规定的侵犯商业秘密罪的“重大损失”的标准,2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定,侵犯商业秘密行为给权利人造成损失数额在50万元以上的,属于“给权利人造成重大损失”,应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处罚金;造成损失数额在250万元以上的属于“造成特别严重后果”,应当判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金 。但对于如何认定“重大损失”,相关刑事法条和司法解释并无明确规定 。
而最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条规定,确定反不正当竞争法第10条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额,可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行 。司法实践中的做法是参考专利法第65条的规定,侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定 。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定 。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支 。计算侵犯商业秘密罪损失数额有四种方法,即从权利人损失、侵权人获利、许可使用费的损失以及商业价值的研发成本进行认定 。四种计算方法已经蕴含着民事损害赔偿计算方法的先后适用顺序规则,优先使用权利人损失进行计算,当权利人损失难以确定时,按侵权人获利确定损失数额,损失和获利都无法确定的,参照许可使用费合理倍数确定 。
对此,笔者认为,作为刑事犯罪中侵犯商业秘密罪认定重大损失时,虽然按照专利法的计算方式需要注意一定的排位顺序,但毕竟刑民有分,因此,在刑事案件中,应完善相关规定,明确根据侵犯商业秘密的手段类型、具体案件的证据情况、损失认定的择重处罚等原则进行选择 。
对“披露型”侵犯商业秘密以商业价值的研发成本认定 。对于完全披露他人商业秘密导致公众知悉但未发现使用的情形,既不存在侵权人获利也不存在权利人必然发生的可得利益损失,该方式常用于“披露型”侵犯商业秘密的犯罪模式 。此时根据商业秘密的自身价值或者研发费用来认定犯罪数额更为合理 。
对既不属于完全披露他人商业秘密导致公众知悉但未发现使用的情形,也难以查清权利人损失或者侵权人获利的,可以采用许可使用费的合理倍数认定 。
对采用窃取等手段获取商业秘密后投入生产获利的,是采取权利人损失或是侵权人获利的认定方法,应当结合证据等情况进行具体分析 。
第一,从证据状况来看,如果案件中被告方与被害方双方公司均有完整客观的财务资料,不论是以被害方预期减少数额还是被告方违法所得数额来认定,侵权的时间节点也清晰可辨,以该时间节点为起始点至案发,被告方往后的经营情况、被害方的损失情况,均有时间区间可以框定 。而且被告方与被害方经营产品种类较为单一,能够清晰地分离出涉案产品的相关经营数据 。均可以通过司法审计,采取权利人损失或是侵权人获利的认定方法计算相关数额 。
第二,案件中被害人(权利方)研发后因被告人侵权等原因不能独立生产销售,导致被害方无法继续生产销售该产品,以侵权人获利的认定方法更为妥当 。被害方商业秘密被侵犯后的预期减少的经营数额,一般是以被害方上一个季度的经营利润,乘以被侵权后至案发的持续时间,同时要减去该时间段被害方经营同类产品继续产生的利润 。需要注意的是,以预期减少的利益计算损失认定方式存在的问题就是结果的不确定性,因为公司经营情况往往是受市场情势等众多因素影响而变化 。而如果以被告方的实际侵权获利来认定,则可以避免这种不确定性 。被告方的违法所得利益,是既成的犯罪事实,只要被告方的财务资料完整客观真实,就有可能计算出准确的违法所得金额,从结论的客观性角度来说,显然以被告方因侵犯所获得的利益来认定损失更为合适 。
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