：奇案分析：误把活人当作尸体奸淫，构成强奸罪吗？首先我们先来看一

首先我们先来看一下案情是如何（以下所述取材于真实案例）：
甲是个小偷，于一月黑风高的夜晚，从窗户偷偷潜入乙家，意欲盗窃。不想乙这时刚从熟睡中醒来要进厨房找零食，发现了偷偷摸摸进来盗窃的甲，甲急忙将乙按倒在地，捂住了乙的嘴巴，但乙不断反抗。甲就用另一只手掐住了乙的脖子直至乙不再动弹（实际上乙只是被掐晕了过去）。甲见乙不再反抗，以为乙已经死亡，就打开手电筒查看乙。见乙生的沉鱼落雁，遂起奸淫之心，与实际未死的乙发生了性关系。
抛去甲擅闯门户意欲盗窃的行为，该案的争议焦点就在于行为人误以为自己奸淫的是尸体，实际上却是个大活人，在这种情况下能判甲强奸罪吗？

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案件分析：首先我们要解析一下强奸罪行为的构成：
1.强奸罪的正犯（即与被害人实际发生性关系的主体）：14周岁以上的男性
2.强奸罪的客观对象：妇女（不包括尸体）
3.强奸罪中行为人的主观状态：故意（明知对方是活着的妇女，并易于通过各种手段压制妇女反抗并同其强行发生性关系的故意）
4.强奸罪的客观行为：违背妇女意志，压制妇女反抗+与妇女发生性关系

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刑法在认定犯罪的时候遵循的是“主观与客观相一致”的原则，放在强奸罪的认定中就是说，如果行为人主观的犯罪认识和客观的犯罪行为无法匹配，那这就会影响到对行为人是否构成强奸罪的认定。
本案中，甲的主观状态是他以为乙是尸体并奸淫，但客观状况却是乙是活人又被甲奸淫，甲主观的故意状态和客观的行为事实不匹配，这就直接阻断了甲构成强奸罪的可能，甲的行为与强奸罪没有关系，也不能认定为强奸罪的未遂。
退一步讲，甲的行为也不构成强制猥亵罪。因为本罪也要求行为人主观上必须明知乙是活着的。

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那么，甲奸淫乙的行为还能如何认定？现实中不少声音还认为甲虽然不构成强奸罪，但构成侮辱尸体罪（既遂或者未遂），对此反对者认为，这么认定完全是主观与客观不一致的另一种情形：侮辱尸体罪一是要求行为人主观上明知乙是尸体，客观上更要求乙必须已经死亡，但实际上乙还活着，主观与客观再度不一致。所以，甲的行为也不能构成侮辱尸体罪。

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但这样，不就是让甲逍遥法外了吗？
实际当中对于甲的行为又有了这样的判断，认为甲依旧构成侮辱尸体罪的既遂，笔者觉得比较合理（本观点改编自中国政法大学教授方鹏所创公众号：跟方老师学刑法）

“尸体” ，即单纯的，不包括意识和精神的身体， “尸体”加上精神和意识就是“活人” ，也就是活人和尸体的概念不是对立排斥的关系，而是活人包含尸体的包容关系。
推而广之，奸淫活人就是将尸体和精神部分一并奸污，奸淫尸体就只是单纯奸污了身体这一部分，甲主观认识到的是奸淫尸体一部分，客观上也只是奸淫了乙尸体的一部分，没有奸淫乙精神的一部分，这正是侮辱尸体罪的构成。

据此，强奸罪和侮辱尸体罪也是包含关系，甲在主观和客观上都强奸了尸体，甲依旧构成侮辱尸体罪，且为既遂。