发包人|农民工不签订劳动合同可以向项目用人单位索赔工资吗？
作者/刘会民
【案情简介】
金恒公司承建国恒公司的某县中央花园项目6#二次结构及粉刷工程 。 2018年9月10日 ， 金恒公司与苏某班组签订劳务分包合同 ， 将该工程转包给苏某 ， 承包方式为包工包料 。 农民高某经朋友介绍到苏某工地提供劳务 ， 担任工程项目管理人 ， 听从苏某指挥 ， 与金恒公司未签订劳务合同 ， 也未从金恒公司领取工资 ， 对金恒公司的情况不知晓 ， 后高某向苏某辞职 。
2019年10月5日 ， 苏某就拖欠高某的劳务报酬出具材料一份 ， 内容为：“欠工资86000元” ， 后苏某未及时支付 ， 高某遂将国恒公司、金恒公司和分包人苏某诉至某县人民法院 ， 请求某县人民法院判令三被告共同支付原告工资86000元 。
【判决结果】
某县人民法院审理认为 ， 原告高某与被告国恒公司和金恒公司未签订劳务合同 ， 原告仅与苏某形成劳务关系 ， 遂判决被告苏某支付原告高某劳务费86000元 ， 驳回原告对被告国恒公司和金恒公司的诉讼请求 。
一审宣判后 ， 原告不服提起上诉 ， 某市中级人民法院判决驳回上诉 ， 维持原判 。
【律师解读】
本案中 ， 原告与被告国恒公司和金恒公司的争议焦点为：原告是否是实际施工人身份 ， 能否突破合同相对性原则 ， 在没有直接合同关系的情形下向国恒公司和金恒公司主张工资支付的权利 。
一、法律规定实际施工人可以突破合同相对性原则主张权利
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的 ， 人民法院应当依法受理 。 实际施工人以发包人为被告主张权利的 ， 人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人 。 发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任 。 ”从该条规定和立法精神看 ， 为保障农民合法权益和维护社会大局稳定 ， 在欠付劳务分包工程款 ， 进而欠付农民工资的情形下 ， 实际施工人可以突破合同相对性原则 ， 向与没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还分包工程劳务费的诉讼 。 就本案而言 ， 原告若想向被告国恒公司和金恒公司主张权利 ， 则需证明自己是实际施工人身份 ， 方能突破合同相对性原则主张权利 。
二、实际施工人的定义和认定
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的理解和适用》以及相关批复等规定 ， 实际施工人是指依照法律规定认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体 ， 也就是最终实际投入资金、设备和劳力进行工程施工的施工企业、企业分支机构、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体 。 因此 ， 总承包人将建设工程非法转包、违法分包后 ， 施工义务全部转由实际施工人履行 ， 实际施工人与发包人全面实际履行了发包人与总承包人之间的合同而形成事实上的权利义务关系 。 换言之 ， 当总承包人对承接的施工项目“撒手不管”的情况下 ， 实际施工人可以直接起诉发包人 。
建设工程施工合同中 ， 对实际施工人的身份认定 ， 应当结合合同实际履行情况、施工的实际支配权、其他相关资料等因素综合审查确认 。 实际施工人应是相对于名义承包人而存在 ， 是因为名义承包人作为承包方没有亲自完成具体施工任务 ， 在违背法律和发包合同规定的情况下将其交给实际施工人完成 。 实际施工人是施工任务的实际承担者 ， 具体而言 ， 实际施工人包括三个构成要件：1.实际施工人相对于名义承包人而存在 。 2.实际施工人是施工任务的实际承担者 。 即发包人和承包人双方合同约定的施工内容全部或部分是由实际施工人承担完成 。 3.实际施工人承包施工任务违反了相关法律规定或发包合同的约定 。
三、非实际施工人的高某不能向工程发包人讨工资
结合本案 ， 首先 ， 从隶属关系看 ， 原告高某是被告苏某招用 ， 负责项目管理 ， 系为完成某项工作任务的临时聘用人员 ， 而实际施工人则不存在任何隶属关系 ， 仅为完成施工任务而彼此协作；其次 ， 从对外履职看 ， 原告在工作期间 ， 均以苏某的名义对外履行事务 ， 而实际施工人则以本人的名义对外施行事务；最后 ， 从合同效力看 ， 原告高某与被告苏某之间的协议属于承包人内部对具体施工的一种责任约定 ， 属于有效合同 ， 而实际施工人与承包人之间合同大多属于无效合同 。
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