油条|被“今日头条”告上法庭 律师详解“今日油条”是否侵权
_原题为 被“今日头条”告上法庭 律师详解“今日油条”是否侵权 
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有了今日头条 ， 还能不能有“今日油条”“今日面条”？最近 ， 这个问题引起网友围观 。 一家位于河南的今日油条公司 ， 设计了与今日头条LOGO及其APP界面高度相似的店面 ， 还有与今日头条“你关心的才是头条”相似的标语：“关心你的才是好油条” ， 生意看起来还不错 。
然而 ， 近日广州知识产权法院开庭公告显示 ， 今日头条所属的北京字节跳动科技有限公司将“今日油条”告上法庭 。
“今日油条”是否构成侵权？怎么才算商标侵权？“今日油条”一旦被判定侵权 ， 将面临什么惩罚？请看律师详解 。
“今日头条”商标能否跨类保护
据企查查数据显示 ， 今日油条餐饮管理有限公司成立于今年5月13日 ， 注册资本100万元 。 除挂出的“今日油条”招牌外 ， 在食品、餐饮住宿、方便食品等类目 ， 今日油条公司申请了今日面条、饼多多、快手抓饼、明日油条等16个商标 。 不过 ， 上述商标申请均处于“等待实质审查”状态 ， 目前并没有注册成功 。
我国商标法规定 ， 未经商标注册人的许可 ， 在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标 ， 或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标 ， 容易导致混淆的 ， 属于侵犯注册商标专用权 。
采访人员注意到 ， 字节跳动公司虽然也在国际分类“第43类”注册了“今日头条”商标 ， 但细分项目是“日间托儿所（看孩子）；动物寄养；毛毯出租” 。 在“饭店、茶馆、咖啡馆”等细分项目上注册的“今日头条”商标 ， 目前在“夏荣（上海）餐饮管理有限公司”名下 ， 已通过初审 。 因此 ， “今日头条”实际上并不拥有餐馆类别的商标在先权 ， 信息技术类的“今日头条”商标能否跨类保护到餐饮类别 ， 将成为关键 。
万慧达知识产权合伙人黄晖认为 ， 现在是注意力经济时代 ， 这家今日油条公司还去申请快手抓饼、饼多多 ， 其实都是想走近路、搭便车 ， 不应当被鼓励 。 “这明显是利用别人的市场声誉搭便车 。 ”黄晖认为 ， “今日头条”这四个字本身的显著性比较弱 ， 因为“今日”“头条”是新闻媒体的日常用语 ， 但结合特殊的图文表现形式 ， 按照我国保护驰名商标的司法解释 ， 今日头条仍然有可能得到驰名商标的跨类保护 。
北京市炜衡律师事务所高级合伙人、知识产权部主任吴新华也表示 ， “今日头条”本身是一个显著性比较弱的文字组合 ， 但是经过字节跳动公司这几年的广泛使用和宣传 ， 已经具有了较高知名度 ， 为相关公众所熟知 ， 但是否能作为驰名商标予以保护 ， 还要看广州知识产权法院的审理 。
商标侵权主要识别元素
“今日油条”式的跨界模仿并不稀奇 。 围绕知名企业 ， 经常上演“商标模仿秀” 。 那么 ， 在司法实践中 ， 商标侵权如何认定？只要名字接近 ， 就是侵权吗？
采访人员注意到 ， 有个现成案例与“今日油条”非常接近 ， 可借以说明 。
知名电商平台拼多多被不少人调侃为“拼夕夕” 。 2017年11月 ， 上海实踏信息科技有限公司注册了“拼西西”商标 ， 并开办了“拼西西”网站、“拼西西商城”微信公众号以及“拼西西”手机软件 。 在“拼西西商城”上 ， 同样设置了限时秒杀、品质水果、半天到货、拼出爱心、9块9特卖等栏目 ， 甚至还模仿拼多多的广告语：“一亿人都在拼的购物APP” 。
2018年 ， 拼多多所属上海寻梦技术有限公司以侵害商标权、不正当竞争为由 ， 将上海实踏信息科技有限公司诉至法院 。
法院一审判决书中明确表示 ， 两个商标的中心部分都是中文“拼” 。 以相关公众的一般注意力观察两者商标 ， 整体结构相似 ， 并且相关公众在识别两者时更容易以中文“拼”作为呼叫关键词 。 另外 ， 拼多多商标的知名度较高 ， 显著性较强 。 当相关公众在隔离状态下面对被诉标识时 ， 容易对服务来源产生误认 ， 因此 ， 法院判定两个商标构成近似商标 ， 实踏公司使用被诉标识侵害了寻梦公司享有的商标专用权 。
从法院判决可以看出 ， 构成商标侵权的关键 ， 在于主要识别元素是否会造成误认 。
【油条|被“今日头条”告上法庭 律师详解“今日油条”是否侵权】“具体到本案中 ， 今日头条方块红字的设计是其独有的标识 ， 且知名度较高 ， 今日油条模仿使用攀附企图明显 。 ”黄晖分析说 ， “法院在认定驰名商标时 ， 应该会结合具体图案来认定 。 ”
换句话说 ， “今日油条”也好 ， “今日面条”也罢 ， 已经有对“今日头条”的搭便车嫌疑 ， 至于像“今日油条”这样在商标中通过红框斜红底反白的形式突出“油条”两字 ， 高度模仿今日头条的商标和宣传口号 ， 制造联想的用意十分明显 ， 就很有可能会侵害字节跳动享有的商标专用权 。
“我国商标法规定申请商标注册不得损害他人现有的在先权利 ， 也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标 。 此外 ， 对于他人已经注册的驰名商标 ， 商标法在一定条件下给予跨类保护 。 ”吴新华说 ， “字节跳动可以对今日油条的商标在初审公告期内依法提出异议 。 如果是已经注册的商标 ， 则可以提出无效宣告申请 。 ”
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