美国政府|起诉美国政府，律师分析有两大可能突破口！8月25日，字节跳动打响至暗时刻“反击战”
_原题为 起诉美国政府 ， 律师分析有两大可能突破口！8月25日 ， 字节跳动打响至暗时刻“反击战”
根据字节跳动于8月23日在公众号平台发布的声明 ， 其将于美国时间8月24日（北京时间8月25日）正式起诉特朗普政府 。
字节跳动在公告中表示 ， “近一年来 ， 我们怀着真诚的态度 ， 寻求跟美国政府沟通 ， 针对他们所提出的顾虑提供解决方案 。 但美国政府罔顾事实 ， 不遵循正当法律程序 ， 甚至试图强行介入商业公司谈判 。 为确保法治不被摒弃 ， 确保公司和用户获得公正的对待 ， 我们将通过诉讼维护权益 。 ”
在8月24日举行的外交部例行采访人员会上 ， 针对字节跳动将正式起诉美国政府一事 ， 外交部发言人赵立坚表示 ， 中方支持相关企业拿起法律武器维护正当权益 ， 也将继续采取一切必要措施 ， 坚决维护中国企业的合法权益 。
两大应对策略
北京金诚同达（上海）律师事务所合伙人宋鹤年律师在接受《国际金融报》采访人员采访时表示 ， 从Tiktok方面发表的声明中可以看出 ，Tiktok方的起诉理由主要如下：（1）美国政府不遵循正当法律程序 ， 试图以行政手段介入正常的商业谈判（a lack of due process）；（2）对有关的国家安全威胁（national security threat）提出异议 。
宋鹤年认为 ， 从实操层面来看 ， Tiktok具有两大可能的诉讼策略突破口 。
首先 ， 禁令行为有肆意裁量之嫌 。
特朗普政府援引1977年《国际紧急经济权力法》（International Emergency Economic Powers Act ， “IEEPA”）以及《国家紧急状态法》（National Emergencies Act）以为其封禁行为正名 。 根据IEEPA法案的1701条及第1702条 ， 在联邦层面授权总统在宣布进入国家紧急状态后单方面针对个人或财产（包括美国公司的海外资产）宣布投资限制措施 ， 通过限制外币交易、银行封锁、冻结 ， 甚至在面临武装敌对行为（armed hostilities）或袭击（attack）时可通过没收资产的制裁方式予以救济 。
宋鹤年表示 ， 根据上述规定 ， 特朗普确实有权禁止TikTok的交易行为 。 但问题的症结在于 ， 该法案适用前提乃是针对国家经济状态 ， 从性质上来说 ， 上述制裁措施亦是基于对美国国家安全、外交政策和美国经济存在“异常状况和特殊威胁的事件”（unusual and extraordinary threat）的“防御措施” 。
“纵观IEEPA全文 ， 并无对该国家紧急状态以及异常状态和特殊威胁的界定 ， 在缺乏实体法层面对适用前提的清晰界定下 ， 特朗普将经济贸易争端上升为国家紧急状态下的公共事件 ， 于法有悖 ， 与理不容 ， 亦有违美国的法治精神与三权分立原则 。 另外 ， 即便有IEEPA的赋权 ， 特朗普此番行为也可能涉及到突破权力边界 。 在该法案的框架下 ， 总统不能以此权力直接或间接地限制或禁止不包含价值转移的个人交流 。 ”
“在美国政府未有确凿证据表明TikTok操纵、窃取或泄露用户数据的前提下 ， 并且未能证明TikTok存在违国家安全行为或其他等质性行为的前提下 ， 特朗普政府的禁令行为有肆意裁量之嫌 。 如果通过行政令会阻碍TikTok作为交流工具的使用 ， 将会突破IEEPA赋予总统的权力 。 即便有美国法框架下的法理依据 ， 特朗普此番行为亦超越了IEEPA的赋权范围 ， 实际采取的措施的适当性可能最终还是会受到美国司法系统的审查 。 ”宋鹤年说 。
其次 ， 行政越权行为证成 。
特朗普政府的第二道行政令 ， 裁定2017年字节跳动收购美国Musical.ly的交易无效 ， 并以此要求字节跳动及其子公司、关联公司和中国股东按照美国外国投资委员会（CFIUS）的要求剥离在美业务 。
宋鹤年表示 ， 在上层权源尚且不清的前提下 ， 再次赋权CFIUS审查一切外国对美国投资 ， 构成行政权力对商业以及司法的侵蚀 。
“TikTok可以行政越权为据维权 ， 以CFIUS的调查有违正当程序为由提出抗辩 。 另外 ， 即便认为上层授权于法有据 ， 鉴于特朗普的行政禁令确实可能被界定为敏感数据交易 ， 从而落入CFIUS对搜集和掌握美国公民‘敏感个人数据’的非控股投资企业审查范畴 ， TikTok也可从实体法及程序法方面证成上述行政越权行为 。 ”宋鹤年表示 。
后续处理路径
宋鹤年提示 ，本案中 ， 需格外注意起诉的时限 。 一旦到达禁令截止时间 ， 美国政府将可强制关停或者剥离TikTok美国业务 。因此 ， 针对美国政府的诉讼即便胜诉 ， 字节跳动恐怕最终还是难逃出售其美国业务的命运 ， 但该举至少可避免被减价出售 。
在此前 ， 曾有“三一重工诉奥巴马案”为先例 。
该案二审中 ， 美国哥伦比亚特区联邦上诉法院认定奥巴马总统令违反程序正义 ， 剥夺了三一集团在美关联公司罗尔斯在风电项目并购中受宪法保护的财产权 。 最后 ， 2015年11月 ， 三一集团与美国政府达成了全面和解 ， 可以将四个风电项目转让给第三方 ， 美方则认定其在美国进行的其他风电项目收购交易不涉及国家安全问题 。
若TikTok通过起诉不能得到合理的结果 ， 还可以通过国际仲裁机制 ， 即利用投资者诉东道国争端解决机制（ISDS）进行救济 。 但鉴于目前中美之间尚未签订双边投资协定 ， 故直接启动该机制存在一定障碍 ， 可考虑以与美国签订了双边投资协定国家的子公司为被申请人提起国际仲裁 。
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