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「会笑的青豆」业绩对赌：并购交易的买方毒药( 二 )


其次 ， 无法实现业绩对赌所约定的利润是谁造成的？并购交易完成之后 ， 收购方控制了被收购公司 ， 如何保证被收购方完成出让方所承诺的利润？完不成利润是因为收购方收购后造成的 ， 还是原有出让方造成的？从原有出让方的角度看 ， 我把公司卖给你了 ， 你控制了这公司 ， 但并没有按照我原来的方式去进行运营 ， 因此达不到原有的业绩承诺 ， 这是收购方的原因造成的 。 在这种情况下 ， 交易双方可能需要对在并购交易完成之后 ， 收购方应当如何运营被收购的公司进行具体的约定才行 ， 比如投资多少 ， 研发团队是否保持 ， 收购方是否应当采用“最大合理努力”程度去保障被收购公司实现承诺的利润？
再次 ， 出让方是否应当对被收购公司被收购后的经营重大事项保留一定的决策或者建议权？因为收购完成之后 ， 被收购公司的运营控制权在收购方手上 ， 如果收购方怠于去实现这个业绩对赌目标（当然 ， 鉴于收购方可能已经在交易交割时完全支付了对价 ， 这种可能性看起来没那么高 ， 但是在收购方其他业务板块发展非常好 ， 而被收购公司指标并不好的情况下 ， 收购方完全有动力去怠于实现该目标 ， 从而收回自己支付的现金或者发行股份） ， 那出让方如何去保证这个“业绩对赌”指标的实现？
此外 ， 如何保证收购方在业绩对赌指标无法实现的情况下 ， 保证出让方补偿义务的实现？在业绩对赌期间 ， 如果出让方出现破产、清算、被收购等情况 ， 或者像东方精工这样 ， 发行购买普莱德公司支付给出让方的股票已经被全部质押 ， 如何处理业绩对赌承诺指标最终无法实现的追偿？
并购时慎用业绩对赌业绩对赌的一个根本问题 ， 在于支付的对价（现金或者收购方股份）在交割时已经支付完毕 ， 这是与Earn-out机制的核心区别 。 因此 ， Earn-out对于卖方的问题 ， 现在就变成了业绩对赌中买方的问题 。 而要解决业绩对赌的问题 ， 根本上还是要谨慎使用这个带有缺陷的机制 。 为什么？本来是交易买方在尽职调查、交易过程中就应该解决的估值问题 ， 一股脑儿地推到了交易完成之后 ， 指望靠一个书面的“业绩承诺”去解决问题 ， 这才是纠纷的根源！
其次在实务中 ， 可能需要对“业绩对赌”进行更加技术性的改造 ， 只有这样才能保障“业绩对赌”更为科学地保障交易双方利益、让交易卖方业绩未达到补偿承诺情况时的可实现性 。
和Earn-out机制在所有并购交易中仅有20%被采用相比 ， 对于卖方更为有利的“业绩对赌”机制的使用 ， 恐怕是要远远超过这一比例的 。 而在交易实务中 ， Earn-out发生争议的概率是非常高的 ， 如果对赌机制不能在技術上进行改造 ， 那么争议的发生更是必然 。
作者系联合能源集团有限公司副总经理兼总法律顾问跨境并购专家


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