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心乐妈咪■关于《网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引》中行为保全( 二 )


因为 ， 在支持行为保全的前提下 ， 广东省高院首次提出了“紧急性”的考量因素：1、网络游戏类型；2、上线时间；3、传播速度和传播范围 ， 日、周、月活跃度用户数量和发展情况等；4、营利能力、市场份额和发展情况；5、被诉侵权行为是否扔在持续；6其他 。
第一 ， 游戏类型 。 这点初步决定了一款游戏的盈利能力 。 比如像MMORPG类型 ， 社交粘性强 ， 如果前三个月数据非常好 ， 后续只要不出现大的运营事故 ， 收入是很稳定的 。 而一款卡牌游戏 ， 如果数值和立绘做的好 ， 流水也会非常可观 。 而像体育类的游戏 ， 除非游戏设计极好 ， 否则由于受众群体有限 ， 流水一般不会太高 。 当然 ， 需要说明 ， 并不是休闲游戏的收入就少 ， 以《弓箭传说》为例 ， 作为一款披着超休闲外衣的硬核游戏 ， 其在海外单月收入达3400万 ， 不输MMORPG类型 。
第二 ， 上线时间 。 流量对于任何一个互联网产品 ， 都是硬通货 ， 对于游戏也是如此 ， 抢占正版游戏的上线时间是侵权游戏常用的手段 ， 即蹭正版游戏的流量来实现扩大化侵权 。
第三 ， 传播速度和传播范围 ， 日、周、月活跃度用户数量等数据 ， 是行业内直接给游戏产品评级的依据 ， 如果是S级 ， 那么游戏肯定比B级流水要可观的多 。 那么这一些侵权游戏的相关数据 ， 可以直接证明该游戏的吸金能力 。
第四 ， 平台的盈利模式和市场份额 。 这点也是直接与侵权流水直接相关的 ， 也很好理解：大渠道的发行能力和用户安装机率 ， 绝对比小渠道要多的多 ， 如果侵权游戏在大渠道上发行 ， 那么势必其紧迫性更强 。
第五 ， 被诉侵权行为是否持续 。 这点很多人不明白 ， 如果被诉侵权游戏都下架了 ， 不也没有行为保全的必要了么？
这句话应做两种解读：第一 ， 侵权游戏在渠道持续上架 ， 这种肯定是要下架 。 第二 ， 其官方的软件包（即有版号的）虽然下架了 ， 但同期在各渠道以完全内容相同、名称不同的“马甲包”继续大规模发行在国内或者海外 ， 可谓“又骗取了停止侵权的态度 ， 又赚取了持续侵权的人民币” 。 所以准确说 ， 这种“偷梁换柱”的行为 ， 并不能认定为“侵权行为停止” ， 而是始终在持续 ， 而且因为还同时违反了国家关于网络游戏出版的相关规定 ， 不但侵权而且违法 ， 情节更为恶劣 。
（三）先行判决
如果案情复杂、案件标的额较高、审理周期可能较长的案件 ， 可对侵权事实是否成立先行作出判决 ， 这点是法院提供给原告基于“行为保全不成”的有效补充 。
如前所述 ， 如果侵权事实已经认定 ， 而判赔金额的计算上双方争执不下 ， 原告至少可以持“先行判决”向iOS等渠道先行进行投诉 ， 来尽早让侵权游戏停止“吸”自己的宝贵流量和市场份额 ， 减少几个月的没必要的损失 。 此点也本次指引中核心的亮点之一 。
二、惩罚性赔偿
前述讲的是如何“止损” ， 第四十条主要讲的是“原告如何获得赔偿” ， 我们从表述中可以看出“惩罚性”表达了广东省高院的态度 ， 即不仅仅是以往的填平主义 ， 旗帜鲜明地调整为“惩罚”主义 ， 以“实际损失、侵权获利、权利交易费用计算所得数额的合理倍数等”方式确定赔偿数额 。
准确说 ， 原告所受的损失其实是很难计算 ， 因为里面还夹杂了市场份额的损失（在没有竞品的时候被侵权游戏分了市场份额 ， 而后竞品有时间出现了）、用户的流失（付费用户始终是无情的 ， 不存在侵权游戏停了他就会回到正版游戏来 ， 更多的可能是流入其他的新游戏去了）、市场时机的损失（此点尤其指IP联动的游戏）、授权机会的丧失（任何一个买方 ， 当发现同期盗版游戏霸占了市场 ， 自己拿正版授权的市场意义已经不大 ， 不会再有人愿意为正版付费）、权利交易费用（对于热门IP改编的游戏） 。
在《指引》发布当天 ， 引发了业内外的极大关注 ， 在最初的论证会上已有不少学者表示 ， 该《指引》对游戏产业带来的影响 ， 远远不止广东地区 。 盛赞背后是广东省高院的坚持、认真 ， 以及对游戏产业深刻的理解 ， 其中的艰辛可能只有参与者才能体会 。 2020年 ， 也成为了网络游戏司法保护的新纪元 。


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