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交易|“二选一”“杀熟”将迎紧箍咒

_原题为 “二选一”“杀熟”将迎紧箍咒
中国互联网反垄断监管将迎来“利器” 。 昨天 ， 国家市场监管总局起草发布了《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”） ， 向社会公开征求意见 。 意见稿对饱受争议的“二选一”“大数据杀熟”“搭售”等概念进行了界定 ， 也对经营者集中的申报标准予以营业额和VIE架构的特别考量 ， 实现了互联网平台经济领域反垄断相关法律规范的新突破 。
“二选一”“杀熟”被点名
近年来 ， 电商巨头、互联网平台屡屡被曝出要求商家“二选一”相关的争议 。 而对这种行为中是否存在滥用市场支配地位行为 ， 具体界限如何判定 ， 市场上一直众说纷纭 。 此次 ， 征求意见稿进行了较为详细的规定 。
【交易|“二选一”“杀熟”将迎紧箍咒】征求意见稿指出 ， 具有市场支配地位的平台经济领域经营者 ， 可能滥用市场支配地位 ， 无正当理由对交易相对人进行限定交易 ， 排除、限制市场竞争 ， 如要求交易相对人在竞争性平台间进行“二选一”、限定交易相对人与其进行独家交易、限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易、限定交易相对人不得与特定经营者进行交易等 。
分析是否构成限定交易 ， 可重点考虑以下两种情形：一是平台经营者通过搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制 ， 因对市场竞争和消费者利益产生直接损害 ， 一般可认定构成限定交易行为 。 二是平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制 ， 可能对平台内经营者、消费者利益和社会整体福利具有一定积极效果 ， 但如果对市场竞争产生明显的排除、限制影响 ， 也可能被认定构成限定交易行为 。
同一件商品 ， 不同的消费者却遭遇了不同价格和服务——这样的大数据“杀熟” ， 也是近两年消费者反映颇为突出的痛点 。 “杀熟”算垄断吗？征求意见稿提出 ， 具有市场支配地位的平台经济领域经营者 ， 可能滥用市场支配地位 ， 无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇 ， 排除、限制市场竞争 。 比如 ， 基于大数据和算法 ， 根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等 ， 实行差异性交易价格或者其他交易条件；实行差异性付款条件和交易方式等行为 ， 也算垄断 。
不过 ， 征求意见稿并未采用“一刀切”的方式对待差异化定价 。 征求意见稿提出 ， 如果平台经营者是针对新用户的首次交易在合理期限内开展的优惠活动 ， 则可以不被认定为差别待遇行为 。
直接证据充足可直接认定垄断
市场监管总局在征求意见稿中提到 ， 对于平台经济领域滥用市场支配地位案件 ， 相关市场界定通常是认定经营者滥用市场支配地位行为的第一步 。 开展平台经济领域经营者集中反垄断审查 ， 通常需要界定相关市场 。
然而 ， 在近年来多起互联网企业反不正当竞争、反垄断诉讼中 ， 界定相关市场这一过程往往旷日持久 ， 客观上拉长了反垄断认定的诉讼时间、提高了维权成本 。
此次 ， 征求意见稿对于这一模糊地带进行了明确 。 意见稿提出 ， 在特定个案中 ， 如果直接事实证据充足 ， 只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显 ， 准确界定相关市场条件不足或非常困难 ， 可以不界定相关市场 ， 直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为 。
网经社电子商务研究中心特约研究员、北京盈科（杭州）律师事务所律师严哲瑀认为 ， 征求意见稿对于平台经济监管的空白地带实现了有益补充 ， 在“双11”大促时间点公布 ， 体现了监管治理电商等平台经济的决心 ， 同时监管方也要建立更加开放包容的生态体系 ， 鼓励真正有社会效益、有经济效益的创新 。
VIE架构经营者集中纳入反垄断
针对互联网经济平台收入结构、收入来源方面的特殊性 ， 征求意见稿明确 ， 对于仅提供信息匹配、收取佣金的平台经营者 ， 可以平台所收取的服务费及平台其他收入计算营业额；对于具体参与平台一侧市场竞争的平台经营者 ， 可以平台所涉交易金额及平台其他收入计算营业额 。
值得注意的是 ， 征求意见稿也将涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中纳入经营者集中反垄断审查的范围 ， “涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中 ， 属于经营者集中反垄断审查范围 。 经营者集中达到国务院规定的申报标准的 ， 经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报 ， 未申报的不得实施集中 。 ”
网经社电子商务研究中心特约研究员、上海正策律师事务所律师董毅智分析 ， 在涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中属于经营者集中反垄断审查范围这一规定中 ， 较为明确地将矛头指向了采用VIE架构上市的多家互联网巨头 。
资本市场受到了监管风向趋严的影响 ， 昨天港股市场 ， 美团、京东、腾讯、阿里巴巴、小米等五大互联网科技巨头股价均出现不同幅度的下跌 。 经济学家宋清辉认为 ， 各国监管层对于互联网平台的反垄断主要是为了保障消费者的合法权益 ， 避免平台企业因市场竞争而侵害消费者利益 ， 促进行业公平 。


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