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证券时报|重大突破！互联网平台反垄断指南征求意见


证券时报|重大突破！互联网平台反垄断指南征求意见
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图虫创意/供图 本版制图：翟超证券时报采访人员 江聃 贺觉渊 张骞爻 李曼宁
11月10日 ， 市场监管总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》 ， 共六章24条 。 《征求意见稿》明确了诸多基础性概念 ， 对经营者集中的申报标准予以营业额和协议控制（VIE）架构的特别考量 。 也对广受批评的“大数据杀熟”、“搭售”、“二选一”作出分析界定 。
奠定平台经济竞争
评估概念框架
华东政法大学竞争法研究中心执行主任钟刚对证券时报采访人员表示 ， 《征求意见稿》首先确认了很多平台经济领域的基础性概念 ， 包括平台、平台经济、平台经营者等 ， 以及相关市场的具体参考因素 ， 规定了可以不明确界定相关市场的情形 ， 奠定了法律视角下平台经济领域竞争评估的基本概念框架 。
在对相关市场的界定上 ， 《征求意见稿》规定 ， 在特定个案中 ， 如果直接事实证据充分 ， 只有依据市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显 ， 准确界定相关市场条件不足或非常困难 ， 可以不界定相关市场 ， 直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为 。
中国社会科学院大学竞争法研究中心研究团队表示 ， 这实际上突破了传统滥用市场支配地位案件中的“相关市场界定——市场支配地位认定——滥用的认定”的模式 ， 以解决互联网行业中明显的滥用行为很难依据传统认定模式被查处的问题 。
在对经营者集中的反垄断审查上 ， 《征求意见稿》还规定 ， 将营业额和涉及VIE架构的经营者集中纳入经营者集中反垄断审查的范围 。
斐石律师事务所管理合伙人周照峰向采访人员表示 ， 实际上 ， 《反垄断法》从来没有规定VIE架构的交易可以不用申报 ， 但是现实中大量涉及VIE架构的交易都没有申报 。 “这是明显不合法的解释 ， 但是以往的实践给企业造成了错误的理解 ， 因此本次《征求意见稿》澄清了之前的错误做法 。 ”
“指南是指导性文件 ， 作用在于更好地指引执法机构按照指南中的细化内容去实际实施《反垄断法》中的落地事由 。 ”钟刚说 ， 最终评估经营者的权利义务还是要根据《反垄断法》的规定 。 《征求意见稿》对企业合规确实提出新的要求 ， 但从专业角度来说没有本质改变法律的要求 ， 只是在具体实施中提出了呼吁和要求 ， 还并没有转换成法律层面的义务 。 市场对平台发展的担心并不一定反映了真实情况 。
推进平台经济
反垄断进程
对于“大数据杀熟”、“搭售”、“二选一”等具有市场支配地位的经营者从事滥用市场支配地位的行为 ， 《征求意见稿》做出了详细规制 ， 明确了市场支配地位分析认定依据 ， 并对“不公平价格行为”、“低于成本销售”、“拒绝交易”、“限定交易”、“搭售或者附加不合理交易条件”以及“差别待遇”等行为的认定进行了场景化的细化 。
针对普通消费者更为关注的“大数据杀熟” ， 《征求意见稿》明确 ， 分析是否构成差别待遇 ， 考虑以下因素：一是基于大数据和算法 ， 根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等 ， 实行差异性交易价格或者其他交易条件；二是基于大数据和算法 ， 对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件；三是实行差异性标准、规则、算法；四是实行差异性付款条件和交易方式 。
“不过 ， 《征求意见稿》也规定 ， 如果平台经营者是针对新用户的首次交易在合理期限内开展的优惠活动 ， 则可以不被认定为差别待遇行为 。 ”中国社会科学院大学竞争法研究中心研究团队在解读这份文件时表示 。
“搭售”是普通消费者的另一困扰 。 《征求意见稿》列举了五类可被认定构成搭售或者附加不合理交易条件的行为 ， 包括利用格式条款、弹窗、操作必经步骤等交易相对人无法选择、更改、拒绝的方式 ， 将不同商品进行捆绑销售；以搜索降权、流量限制、技术障碍等惩罚性措施 ， 强制交易相对人接受其他商品等 。


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