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迷途的羔羊|剑指“二选一”, 拒绝杀熟, 平台经济反垄断重磅来袭


迷途的羔羊|剑指“二选一”, 拒绝杀熟, 平台经济反垄断重磅来袭
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据市场监管总局11月10日动静 ， 为预防和制止平台经济领域垄断行为 ， 引导平台经济领域经营者依法合规经营 ， 促进线上经济持续健康发展 ， 市场监管总局起草了《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”） ， 现向社会公然征求意见 。
征求意见稿对“大数据杀熟”“二选一”等滥用市场支配地位行为作出认定 ， 同时澄清、确认了不少法律视角下平台经济领域竞争评估的基本概念框架 。
迷途的羔羊|剑指“二选一”, 拒绝杀熟, 平台经济反垄断重磅来袭
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剑指“大数据杀熟”“二选一”
打车软件对相同客户采取不同定价 ， 订酒店会员比普通用户花钱更多……近年来 ， “大数据杀熟”行为饱受争议 。
北京商报采访人员留意道 ， 征求意见稿第十七条明确指出 ， 具有市场支配地位的平台经济领域经营者 ， 可能会基于大数据和算法 ， 根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等 ， 实行差异性交易价格或者其他交易前提 ， 对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易前提 ， 实行差异性尺度、规则、算法 ， 实行差异性付款条件和交易方式 。
与此同时 ， 征求意见稿也明确了四条平台经济领域经营者实施差别待遇行为可能具有的正当理由 ， 即根据交易相对人实际需求且符合合法的交易习惯和行业惯例 ， 实行不同交易前提 ， 针对新用户的首次交易在公道期限内开展的优惠活动 ， 基于平台公平、公道、无歧视的规则实施的随机性交易 ， 以及能够证实行为具有正当性的其他理由 。
华东政法大学竞争法研究中央执行主任钟刚副教授解读称 ， 明确正当理由并非是给商家可趁之机 ， 而是遵循市场逻辑 ， 维护商家的正常盈利空间 。 据钟刚先容 ， 法律程序上判断“大数据杀熟”是否成立也会给予双方同样的举证权利 。
据了解 ， 2012年6月1日起施行的《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干题目的划定》第八条明确规定 ， 被诉垄断行为属于反垄断法第十七条第一款划定的滥用市场支配地位的 ， 原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任 。 被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的 ， 应当承担举证责任 。
然而 ， 北京市消费者协会曾在发布“大数据杀熟”题目调查结果时指出 ， 经营者通常以商品型号或配置、享受套餐优惠、时间点不同等为理由 ， 进行自辩 ， 不对外宣布详细算法、规则和数据 。 与此相反 ， 消费者维权则经常陷入举证难的境地 。 查询裁判文书网不难发现 ， 曾有消费者以“大数据杀熟”为由将某外卖平台诉至法院 ， 但因举证难 ， 一审二审均败诉 。
“大数据杀熟”之外 ， 此次征求意见稿还将备受关注的“二选一”现象界定为限定交易行为 。 同时划定了认定是否构成限定交易重点考虑的两种情形：
一是平台经营者通过搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制 ， 因对市场竞争和消费者利益产生直接损害 ， 一般可认定构成限定交易行为 。
二是平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制 ， 可能对平台内经营者、消费者利益和社会整体福利具有一定积极效果 ， 但假如对市场竞争产生显著的排除、限制影响 ， 也可能被认定构成限定交易行为 。
在斐石律师事务所治理合伙人周照峰博士看来 ， “二选一”也存在极大的通过附加不合理前提滥用市场支配地位的嫌疑 。 征求意见稿第十六条明确 ， “以搜索降权、流量限制、技术障碍等惩罚性措施 ， 强制交易相对人接受其他商品”“对交易前提和方式、服务提供方式、付款方式和手段、售后保障等附加不合理限制”等均构成附加不合理交易前提 。


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