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古代|兵家促进了中国古代法律法家化

_原题是：兵家促进了中国古代法律法家化
古代|兵家促进了中国古代法律法家化
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□ 法学洞见
□ 郝铁川
我提出中国古代法律汉唐间没有改变法家老底、从而没有儒家化的观点后 ， 赞成者有之 ， 反对者亦有之 。 但最近读了老朋友张少瑜教授几篇研究古代兵家的大作 ， 觉得他的观点可以作为我国古代法家化观点的佐证 。中国古代法律起源的具体途径 ， 一是“礼源于祭祀”；二是“刑起于兵” 。 前者是指“礼”作为一种法律规范 ， 最初起源于原始祭祀活动中形成的礼仪规则 ， 后者是指刑法最初起源于战争的军法 。 在我看来 ， “礼”主要是调整氏族部落内的规则 ， 刑主要是调整没有血缘关系的族外人员关系的规则 。 儒家思想主要是源于血缘关系的礼制的阐释 ， 法家思想主要是源于兵戎的刑法论述 。 所以 ， 法家与兵家的关系十分密切 ， 以致在许多时候 ， 人们分不清谁是兵家 ， 谁是法家 。 如《尉缭子》一半论治兵近于兵书 ， 一半论治国则近于法家 。 因为兵家和法家大都是一身两种角色 ， 在内理政 ， 在外治兵 ， 如吴起和商鞅 。 这使得两家在许多问题上看法非常接近 。
第一 ， “两家”有共同的法治观 。 法家主张以法治国 ， 兵家主张以法治军 。 两者都主张法令要“布之于百姓”“法莫如一而固”“法不阿贵、绳不挠曲” ， 贯彻法令的手段是“信赏必罚”和“厚赏重罚” 。 可以说 ， 在依法治军和治国问题上 ， 兵法两家完全相同 。
【古代|兵家促进了中国古代法律法家化】第二 ， 在树立君主、将领权威上 ， 两家观点基本一致 。 法家所言法治的中心是巩固君权 ， 立法、执法、司法权力均掌握于君主 ， 君主具有绝对权威 。 商鞅提出“君尊而令行” ， 而要尊君 ， 就要使其集权 ， 此即“权者君之所独制”“权制断于君则威” 。 慎到认为法治必须“民一于君、事断于法” ， 君主“权重位尊”才能“令行禁止” 。 兵家的法治论则更是强调将领的中心地位 ， 其法治完全服务于将领对士兵的指挥 ， 士兵以服从命令为天职 。
第三 ， 兵家和法家两家都重视“势”（权势） 。 兵家“势”的本意指的是力与力的关系 。 在孙膑看来 ， 势是一种由高速运动产生的冲击力 ， 使静止的物体形成一种不可阻挡的力量 。 法家将兵家之“势”用于人与人的关系 ， 慎到将君主的权势比喻为飞龙和云雾 ， 飞龙有云雾才能高飞 ， 一旦云消雾散 ， 飞龙也就成了地上的蚯蚓 。
第四 ， 兵家和法家两家对“术”（权术）的认识也完全一致 。 兵家在力与力的控制中讲求技巧 ， 将帅驾驭士兵需要一定的权术 。 兵家最早讲“虚实”“诈”“诡道”“示形”“不动如山侵掠如火”等 。 法家研究的是驭人之术 ， 即权术 ， 他们要解决的是由于君主专制而突出的君臣矛盾 。 申不害讲的权术为“操契而赏其名”“藏于胸中示天下无为” ， 韩非讲的权术是“藏于胸中 ， 以偶众端 ， 潜御群臣” ， 这些权术里就包含了兵家那些用兵之术 ， 即：真真假假地迷惑人 ， 从而使自己处于主动地位 。 在这方面 ， 二者的思维方式是一样的 。
少瑜兄在《先秦兵家法律思想概要》（《法学研究》2000年第5期）中精辟地指出 ， 与法家密不可分的兵家思想 ， 对中国古代法律传统产生了如下重要影响 。
第一 ， 促成中央集权君主专制 。 这和战争与军队组织有极为密切的关系 。 在兵家看来 ， 国家组织实际就是军队组织的扩大 ， 君主的权威则来自于军队中的将威 。 古代打天下的君主往往就是军队中主力部队的将领 ， 如唐代的李世民 ， 明朝的朱元璋 ， 清朝的努尔哈赤等 。
第二 ， 法的工具性 。 法是君主或将领治国带兵的工具 ， 在军队中 ， 法只是将军治军的一个工具 ， 它只约束士兵和下属 ， 绝不约束将军和上级 ， 我们从来没有见过军法中有任何一个条文是管总司令的 。 反而各朝代军令都有一条“违总帅一时之令斩” ， 只要违反了总司令的指令就可以杀头 。 这与古代法典没有一条是治君之罪一样的 。
第三 ， 律（主要是刑律）和令（行政管理法）成了中国古代最主要的法律部门 。 这和军队的治理特点及军队影响新朝代是有密切关系的 。 行政管理是依层级进行的 ， 这样一种模式来自于军队 ， 军队本身也是一级一级组织起来的 。 怎么把一群素不相识的人组织成有战斗力的军队？靠层级组织 。 古代刑法中的连坐制来自军中的连坐 。 连坐最初是在军中实行的 。 最原始的连坐叫什伍连坐 。 同伍的士兵之间如有人不努力作战 ， 不协同救援或是战场逃跑的 ， 同伍之人若不制止 ， 就要一同问罪；若长官制止不力 ， 就拿上一级长官来问罪 。 作战期间 ， 上一级官员有权力诛杀下一级士兵 。 为什么要追究连带责任呢？因为作战是一种共同行为 ， 技术、战术要协同 ， 个人就不能自行其是 。 这些连坐的规定本身有些合理性 ， 后来就推广到了行政管理领域 。
第四 ， 军法里的平等、公平、公开、公正观念影响了国法 。 我国古代的法治最早都是在军中实行的 。 例如 ， 《史记》记载孙武在吴国用宫女练兵 ， “约束既布 ， 乃设斧钺 ， 三令五申之” 。 “约束”就是军中的纪律；要用斧钺来保证它的实行 ， 斧钺就是军中杀人的大斧；纪律还要公布 ， 要宣传 ， “三令五申之” 。 宫女们嘻嘻哈哈 ， 孙武不顾吴王的请求 ， 当时就把吴王宠爱的宫女拉出去斩了 ， 并且说了一句话：“将在军 ， 君命有所不受” 。 法家在维护君权绝对权威的基础上 ， 也强调法的公平性 ， 甚至主张除了君主 ， 其他人法律面前一律平等 ， “王子犯法 ， 庶民同罪”即源自商鞅变法对太子老师的处罚 。
第五 ， 中国古代法律不重程序法 ， 此与军法密切相关 。 军法都很简单 ， 因为士兵的文化素质都不高 ， 太多太细的也记不住 ， 把简单几条背熟了就行 。 再者 ， 军情万变 ， 执法贵在快速及时 ， 程序太细会耗时太多 。 而且 ， 军法是将军治军的工具 ， 将军的绝对权威不容有任何削弱 ， 不可能设置一些约束将军惩罚下级的程序内容 。
借鉴少瑜兄的上述研究成果 ， 间附我的一些见解 ， 最后得出我的结论：为什么中国古代法典不可能儒家化呢？这是因为儒家不会用兵 ， “慈不带兵” ， 而法典的制作者和审定者却大都是带兵打仗出身的开国之君、之臣 ， 天然地接近、喜爱兵家 ， 进而也天然地会接近、喜爱与兵家同源的法家 。 这可以作为中国古代法典法家化的一个佐证吧！
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