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外卖骑手，你的雇主是谁？

与很多骑手一样 ， 陈鹏（化名）不知道自己在为谁打工 。半年前 ， 由于受不了工厂的管制和束缚 ， 他从那里逃离 ， 在广州越秀区做了一名外卖骑手 。 他起初有一个感受：自己从事的是一份自由且收入不低的工作 。数月后 ， 浓厚的“不安全感”萦绕在他心头 。 当汽车鸣着汽笛从身边呼啸而过时 ， 当飞快骑着电动车突然压到一块石头时 ， 当大雨瓢泼无法将订单准时送达时 ， 他觉得这又是一项高危且无保障的工作 。互联网的发展 ， 催生了一大批零工平台 ， 成千上万的人在平台上揽活、打工 。 除骑手外 ， 这些零工还包括网约车司机、主播、代驾、快递员等 。从传统的“单位-个人” ， 到后来的“平台-个人” ， 这使得饿了么、滴滴、优步、美团、抖音、快手、Airbnb等能吸引数百万人为其工作 ， 而平台则通过成本与风险的转移设计 ， 维持着一个较低的人力成本 。但零工们都面临着一个共同的问题：雇主是谁？签约雇主并非平台9月8日 ， 《外卖骑手 ， 困在系统里》开始刷屏 ， 不少人被骑手的遭遇触动 。外卖骑手分为专职骑手和众包骑手（即兼职骑手） 。 成为众包骑手比较简单 ， 在APP上注册申请即可 。 饿了么的APP是“蜂鸟众包” ， 美团外卖的APP是“美团众包” 。根据《蜂鸟众包用户协议》 ， 与饿了么兼职骑手签署协议的是“蜂鸟众包平台经营者” ， 即饿了么母公司“拉扎斯网络科技（上海）有限公司” 。 协议会“特别提示”：“蜂鸟众包仅提供信息撮合服务 ， 您与蜂鸟众包不存在任何形式的劳动/雇佣关系 。 ”美团的众包骑手需要同意一份《网约配送员协议》 ， 协议主体不是美团 ， 而是第三方公司 。北京、广州、佛山多地的众包骑手向作者表示 ， 他们看到的协议主体各不相同 。 比如 ， 北京众包骑手协议的主体是上海蓝圣人力资源管理公司 ， 广州的是天津沃趣人力资源有限公司 ， 佛山则是慈溪裕米诺德企业服务有限公司 。作者查阅工商资料发现 ， 这些公司与外卖平台不存在投资、股权方面的控制关系 。众包骑手接受的管理比较松散 ， 但田牧依然觉得自己处在软控制中 ， “如果不去上班 ， 外卖服务站就会询问不去上班的原因 ， 如果多次不上班 ， 服务站还会告知：将封掉我在平台上的账号 ， 以后永远不能在他们平台上做骑手 。 ”田牧曾经是一位媒体采访人员 ， 一直关注外卖骑手群体 ， 辞去媒体工作之后 ， 他注册成为一名众包骑手 。各地的外卖服务站是一个特别的存在 ， 他们其中一个职能是负责招募、管理众包骑手 ， 给骑手发工资 ， 并通过考核、奖惩机制等将平台的意志传递到骑手身上 。专职骑手需要签劳动合同 ， 当然 ， 只能与第三方服务商签订 。多家外卖服务站的招聘经理向作者确认 ， 专职骑手与他们签劳动合同 ， 他们与骑手建立劳动关系 ， 跟外卖平台没有关系 。转移平台风险今年7月 ， 暨南大学法学院教授刘文静在一篇论文中对这种现象做了总结 ， 她写道：“平台的设计者和实际控制者仿佛披上了‘隐身衣’ ， 几乎置身于零工经济的各种纷争之外 。 ”一位资深人力资源从业者向作者介绍 ， 劳动关系、劳务关系是两种常见的雇佣关系 ， 如果建立劳动关系 ， 双方需要签劳动合同 ， 用工单位为劳动者缴社保；如果建立劳务关系 ， 双方则不需要签劳动合同 ， 用工单位不必为劳动者缴社保 。在他看来 ， 建立劳动关系还是劳务关系 ， 是转移平台、服务商责任的重要选择 。 他认为 ， 专职骑手与服务商之间是劳动关系 ， 众包骑手与服务商则更像是劳务关系 。“即便不签劳动合同 ， 如果双方存在事实上的劳动关系 ， 法院也可以判定他们是有劳动关系的 。 ”这位从业者说 。 很多时候 ， 平台或服务商 ， 为了撇清自己的关系 ， 通过不签劳动合同的方式 ， 既不承认他们与骑手是劳务关系 ， 更不承认是劳动关系 。2020年1月 ， 安徽天长市饿了么外卖服务站将天长市政府、人力资源和社会保障局告上当地法院 ， 理由是天长人社局认定骑手殷某与服务站构成劳动关系 ， 殷某在送餐时被汽车撞伤属于工伤 。判决书显示 ， 服务站诉称 ， 殷某与他们没有签订劳动合同 ， 并采取自由接单、按件计酬的方式工作 ， 是“临时工”的劳务关系 。 但最终 ， 法院没有采信这个说法 。众包骑手的纠纷也很多 ， 服务商为了撇清关系 ， 则认为他们与骑手是合作、承揽关系 ， 而不是劳务关系 。 但法院往往会认为他们属于劳务关系 。2020年7月 ， 江苏无锡中级人民法院宣判了一起确认劳务关系的案件 。根据判决书 ， 冯某是美团的众包骑手 ， 平时另有工作 。 2019年2月 ， 他在送外卖时将别人撞伤 ， 被告上法庭 。 法院认为 ， 冯某的工作具有持续性和重复性特征 ， 劳动报酬按月结算支付 ， 判定冯某与服务商存在劳务关系 ， 由服务商承担连带赔偿责任 。服务商极力撇清关系 ， 与他们较低的利润有关 。佛山外卖服务站的一位招聘经理向作者表示 ， 为了提高利润 ， 他们除与外卖平台合作之外 ， 还与京东、肯德基和其他快递公司合作 ， 提供劳务人员 ， “我们走的是一条量大利薄的路子 。 ”今年7月 ， 号称中国最大的零工平台劳务服务商“趣活”赴美上市 ， 主要业务是为美团、饿了么招募、管理骑手 。 其招股书显示 ， 2017年至2019年 ， 该公司毛利率仅为4.4%、7.9%和7.9% ， 净亏损分别是1397万元、4429万元和1345万元 。趣活股价已经从10美元的发行价 ， 跌至近期的7美元左右 。转移社保支出美团《2019年度企业社会责任报告》显示 ， 麾下骑手总数达到399万人 ， 饿了么APP则显示 ， 他们拥有300万的骑手 。如此庞大的骑手数量 ， 足以让他们成为全球用工人数最多的企业 。 公开资料显示 ， 目前 ， 全球用工最多的企业是沃尔玛 ， 拥有220万人 ， 中石油以138万紧跟其后 。“让第三方服务商与打零工的人签协议 ， 可以大大降低平台的人力成本 。 ”上述人力资源资深从业者对作者分析 。如果平台公司直接与打零工者签劳动合同 ， 建立劳动关系 ， 数百万的打零工者 ， 对于平台来说 ， 仅社保支出就是天文数字 。 据他介绍 ， 以二线城市石家庄为例 ， 按照最低基数和比例来缴 ， 单位每个月需为每个骑手支付九百多元的社保费用 。第三方服务商则不同 ， 由于规模小 ， 受关注度低 ， 注册地也不在一二线城市 ， 缴纳社保费用较低 ， 很多时候甚至不会为劳动者缴社保 。“关于社保 ， 你可以缴 ， 也可以不缴 ， 如果要缴 ， 每个月就从你的工资里扣 ， 公司不会出钱 。 ”上述佛山外卖服务站的招聘经理向作者介绍 。 他向作者提供的劳动合同显示 ， 用人单位是空白的 ， 这意味着即便骑手签了合同 ， 也可能不会备案至人社部门 。据他介绍 ， 绝大部分的骑手选择不缴社保 ， “对于骑手来说 ， 送外卖不是长久之计 ， 他们更愿意将赚到的钱全部拿走 。 ”根据劳动法、社会保险法的规定 ， 用人单位和劳动者应该缴纳社会保险 ， 用人单位更应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费 。随着越来越多人加入零工平台 ， 这个新型的就业形态对传统的社保体系正带来冲击 。 今年7月 ， 中国社会科学院财经战略研究院研究员汪德华就在一篇学术论文里对这个现象进行了研究 。他在论文中写道 ， 零工经济劳动者参保方式有三种 ， 企业参保、以灵活就业人员身份参保、参加居民社保 。这三种方式都有各自的弊端 。 由于平台与从业者劳动关系较为特殊 ， 企业一般不愿为员工缴社保 ， 企业参保方式比较难落实；如果以灵活就业人员身份参保 ， 自己要承担全部费用 ， 负担太重 ， 从业者不愿缴纳；选择居民社保 ， 最后享受的待遇又太低 。汪德华认为 ， 零工经济的社保难题主要是 ， 因为传统的高度依赖于企业组织的社保运转模式与新兴的平台类劳动关系不相适应 。根据论文内容 ， 灵活就业人员参保的总缴费费率低于正常参保4个百分点 ， 同时其缴费基数最低可以是社会平均工资的60% 。“可以做一个简单的测算 ， 假定一个人现在开始以灵活就业人员身份参保 ， 选择最低的60%基数缴费15年 ， 如果未来养老金年增5% ， 则需要政府存下15万元 ， 才能让这个人的终身养老金缴费与养老金支出达到平衡 。 ”汪德华写道 。汪德华认为 ， 一个灵活就业参保人员 ， 将给养老保险基金带来较大隐性债务 。 过去这种参保模式的人数只有几千万 ， 压力不大 ， 如果未来达到上亿人 ， 社会保险基金是难以承受的 。他建议 ， 未来除按照现行的做法将零工经济从业者分类纳入社会保险之外 ， 还可以考虑用“社保增值税”的模式重构现行养老和医疗保险 ， 从而解决问题 。来自零工的反击2019年6月 ， 中国人民大学经济学院教授谢富胜在一篇名为《零工经济是一种劳资双赢的新型用工关系吗？》的文章中 ， 对零工经济做了反思 。“零工经济平台通常要求劳动者承认自己为独立承包商 ， 从而拒绝保障劳动者的最低工资、提供各类保险、对劳动者的劳动资料进行补偿 。 ”在他看来 ， 零工经济使风险和成本被轻易地转移到劳动者身上 ， 财富则集中到平台所有者手中 。在与骑手接触的那段时间 ， 田牧有一个感受 ， 他觉得大部分的骑手都缺乏劳动关系相关的法律知识 ， 他们认为自己只是一个自由职业者 ， 没有雇主 ， 自己承担责任 。 比如购买商业保险 。 外界认为 ， 为保障骑手的权益 ， 平台为骑手们购买了商业保险 。但据多位骑手介绍 ， 每天上线接单时 ， 会被自动扣除3块钱用于购买保险 ， 保险期一般是24小时 ， 一般包含雇主责任（人身伤亡）险60万元 ， 电动车第三者责任险25万元等 。 这些险种 ， 由中国人民财产保险、大地保险、平安保险等公司提供 。这是一笔不小的费用 ， 按照每天3块钱的保险费计算 ， 799万骑手 ， 一天要支出约2100万元的保险费 。越来越多的骑手开始反击 ， 并在一系列的诉讼中取得胜利 。 编号为（2020）津02民终2106号的判决书就记录了这样一起案件 。韩某是饿了么的众包骑手 ， 2017年7月 ， 在送外卖时因躲避积水而摔伤 ， 法院判定韩某与服务商虽没有劳动关系 ， 但符合劳务关系的特征 。 最终 ， 服务商为韩某支付了32044.2元的误工费、11109.7元的护理费以及5400元的营养费等 。此外 ， 中国裁判文书网上的判决书显示 ， 有骑手以服务商不签劳动合同为由 ， 将服务商告上法庭 ， 并获得了两倍工资的赔偿；也有骑手起诉服务商不为其缴纳社保 ， 并获得了法院或劳动仲裁机构的支持 。比如 ， 今年1月 ， 孝感市劳动人事争议仲裁委员会做出了多份仲裁决定 ， 裁定成都泰便利电子商务有限公司武汉分公司（外卖平台服务商）要为多位骑手补缴社会保险 。编号为（2020）苏02民终2546号的判决书则显示 ， 2017年10月31日 ， 蔡某成为美团外卖全职骑手 ， 2018年11月底离职 ， 双方未签劳动合同 。 蔡某此后起诉了服务商江苏闪电餐饮配送有限公司 ， 要求对方支付其工作期间的双倍工资差额58378元 ， 并获得了法院的支持 。根据《劳动合同法》第82条规定 ， 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的 ， 应当向劳动者每月支付二倍的工资 。 根据《社会保险法》 ， 用人单位无故不缴纳社会保险费的 ， 由社会保险征收机构责令其限期缴纳 。零工经济正在破题起诉服务商之余 ， 有骑手直接将外卖平台告上法庭 。编号为(2017)浙01民终4425号的判决书显示 ， 骑手李某在送餐时将别人撞伤 ， 受害者起诉了李某和扎拉斯公司（饿了么） ， 最终法院判决骑手李某是扎拉斯员工 ， 由扎拉斯公司支付受害者的医药费和误工费 。编号为（2019）沪02民终3226号的判决书显示 ， 专职骑手周某在送餐过程中遭遇车祸 ， 为争取权益 ， 周某将扎拉斯公司告上法庭 ， 要求确认他与扎拉斯公司之间存在劳动关系 。 一审法院认为两者存在劳动关系 ， 但被二审法院予以纠正 。2018年2月 ， 海淀区人民法院法官胡喜辉曾发表篇文章 ， 探讨骑手在送餐过程中发生交通事故后由谁担责的问题 ， 这篇文章被最高人民法院司法案例研究院转载 。文章写道 ， 受雇于配送公司送餐 ， 配送公司为骑手投保商业险 ， 发生事故由保险公司与配送公司承担赔偿责任；受雇于网络订餐平台送餐 ， 发生事故后由订餐平台承担赔偿责任；由劳务派遣至配送公司送餐 ， 发生事故由接受劳务派遣的单位承担赔偿责任 ， 劳务派遣单位有过错的 ， 承担相应的补充责任；等 。文章还写道 ， 根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定 ， 用人单位未与劳动者签订劳动合同 ， 认定双方是否存在劳动关系时 ， 有几个凭证可做参考 ， 如工资支付凭证、职工工资发放花名册、工作证、招聘登记表、考勤记录等 。为减少纠纷 ， 保障零工者的权益 ， 一些地方政府开始制定了相关政策 ， 旨在明确零工平台与劳动者之间的关系 。在2019年 ， 浙江省、成都市、沈阳市等地方政府推出了优化新业态劳动用工服务的指导性意见文件 ， 对这些零工平台打工者的劳动关系、社保进行了指导 。比如 ， 2019年10月30日 ， 浙江省人社厅出台的《关于优化新业态劳动用工服务的指导意见》就写道 ， 要依法建立灵活多样的劳动关系 ， 与企业建立劳动关系的新业态从业人员 ， 也应该依法参加社会保险 。这个庞大的零工群体 ， 正在得到社会和官方的认可 。2015年 ， 《中华人民共和国职业分类大典》还新增了“快递小哥”这个职业；2020年2月 ， 又将“外卖小哥”纳入分类大典里 。 一些优秀的骑手、快递员、主播也曾走进人民大会堂 ， 获得来自官方的表彰 。参考文献：1、《零工经济的社保难题与应对思路》 作者：汪德华（中国社会科学院财经战略研究院研究员） 载于《探索与争鸣》2020年第七期2、《平台企业：零工经济中的法律关系与责任分担》 作者：刘文静（暨南大学法学院教授） 载于《探索与争鸣》2020年第七期3、《零工经济是一种劳资双赢的新型公共关系吗？》 作者：谢富胜 中国人民大学经济学院教授 载于《经济学家》2019年6月4、《中国医疗保险体系中的自选择与医疗费用——基于灵活就业人员参保行为的研究》 作者：封进 王贞 宋弘复旦大学经济学院 在于《金融研究》2018年第8期


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