万邦法务|你聘用的“临时工”，可能会让企业风险重重！
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企业在订单高峰期 ， 因现有员工难以负荷生产任务而采取聘请“临时工”以解决用工燃眉之急 ， 但却常常因此纠纷不断 ， 这是为什么呢？
“临时工”其实是计划经济时期的产物 ， 自《劳动法》发布以来 ， 劳动法律体系已不再存在“临时工”之概念 ， 简单来说 ， “临时工”并不是法律概念上的意义 。
依据现行法律法规及企业现行用工模式 ， “临时工”可分为劳务用工、非全日制用工以及劳务派遣中的“临时性”岗位用工 。 那么 ， 企业又该如何正确聘请“临时工”呢？
真实案例
2017年11月15日凌晨3点30分 ， 吴某驾驶摩托车发生交通事故死亡 。
方某（吴某的妻子）以吴某于2017年11月6日入职A公司 ， 岗位是快递分拣员 ， 工作时间从下午5点至凌晨3点 ， 工资按照25元/小时结算为由 ， 主张吴某与A公司之间存在劳动关系 ， 吴某在下班途中发生交通意外死亡应属于工亡 。
A公司对方某的主张不予认可 ， 否认与吴某存在劳动关系 ， 主张吴某是“双11”期间由中介公司派遣至其公司的“临时工” ， 双方仅仅存在临时用工关系而非劳动关系 。 为此提供的证据有：微信聊天记录截图复印件 ， 拟证明吴某通过第三方劳务派遣于该公司担任临时工 ， 但未能提供其所称劳务派遣中介公司的名称 ， 也未能提供劳务派遣用工协议 。
法院分析
依据现行法律法规 ， 当事人对自己提出的主张 ， 有责任提供证据 ， 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的 ， 由负有举证责任的当事人承担不利后果 。
本案中 ， 法院认为 ， 首先A公司、吴某均符合法律、法规规定的劳动关系的主体资格 ， 吴某所提供的劳动是A公司的业务组成部分 ， 且接受A公司的管理 ， 从事公司安排的有报酬的劳动；其次 ， A公司主张吴某属于劳务派遣 ， 既未能提供劳务派遣公司的名称 ， 也不能提供证据证明劳务派遣关系 ， 应承担举证不能的不利后果 。
综上 ， 法院确认吴某于2017年11月6日至2017年11月15日期间与A公司存在劳动关系 。
律师建议
企业聘请“临时工”关键点还是在于明确双方用工关系 。 如前述 ， “临时工”可分为劳务用工、非全日制用工以及劳务派遣中的“临时性”岗位用工 ， 其各有适用岗位、优点及风险 ， 具体如下：
综上所述 ， 企业在聘请“临时工”前 ， 应明确实际需求情况 ， 并据此选择符合用工需求的用工模式 ， 还应签署相应的具有法律保障的协议文件 ， 以避免随意用工而因此承担不利后果 。
法律依据
《劳动合同法》第六十二条
用工单位应当履行下列义务：
（一）执行国家劳动标准 ， 提供相应的劳动条件和劳动保护；
（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；
（三）支付加班费、绩效奖金 ， 提供与工作岗位相关的福利待遇；
（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；
（五）连续用工的 ， 实行正常的工资调整机制 。
用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位 。
第六十八条
非全日制用工 ， 是指以小时计酬为主 ， 劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时 ， 每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式 。
第六十九条
非全日制用工双方当事人可以订立口头协议 。
从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是 ， 后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行 。
第七十条
非全日制用工双方当事人不得约定试用期 。
第七十一条
非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工 。 终止用工 ， 用人单位不向劳动者支付经济补偿 。
第七十二条
非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准 。
非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日 。
《劳务派遣暂行规定》第三条
用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者 。
前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内 ， 可以由其他劳动者替代工作的岗位 。
【万邦法务|你聘用的“临时工”，可能会让企业风险重重！】用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位 ， 应当经职工代表大会或者全体职工讨论 ， 提出方案和意见 ， 与工会或者职工代表平等协商确定 ， 并在用工单位内公示 。
第四条
用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量 ， 使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10% 。
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