和讯名家|短信、电话营销一刀切？电信治理切莫以邻为壑
作者：车宁（北京市网络法学研究会副秘书长、九卦金融圈专栏作家）
肖杨（中国政法大学未来法治研究会研究员）
编辑：严世杰
来源：九卦金融圈
入互联网时代 ， C端免费、B端收费逐渐成为诸多企业主流的商业模式 ， 而“广告”则是沟通嫁接两者以使经营更具有可持续性的桥梁 。 在其中 ， 作为主要通讯方式的短信和电话则是哺育其成长的源头活水 ， 一时蔚为大观 。 然而硬币的另一面则是骚扰短信、电话对消费者精神安宁乃至财产权利的戕害、对社会治理资源的浪费 。 如今这一问题的解决似乎迎来了拨云见日的曙光 ， 2020年8月31日 ， 工业和信息化部发布《通信短信息和语音呼叫服务管理规定草案（征求意见稿）》（以下简称《管理规定草案》） ， 面向社会公开征求意见 。
应当承认 ， 较之《通信短信息服务管理规定草案》 ， 《管理规定草案》新增语音呼叫为规制对象 ， 并着重对服务规范进行修改 ， 旨在通过全链条治理垃圾短信 ， 重点惩治服务提供方和受益者 ， 从而更为明确地确定了监管红线 ， 为合法合规地推动短信息和呼叫服务提供法律的准绳 。
不过值得指出的是 ， 法律是利益平衡的艺术 ， 立法者不是要（事实上也不能够）彻底消弭问题 ， 而是要通过法律手段来协调各方主体的利害冲突 ， 实现一种建立在相容和公平之上“最优解” 。 以金融领域为例 ， 虽然立法者手擎消费者保护的“尚方宝剑” ， 但也应尊重市场规律和原生秩序 ， 避免在通信短信息和语音呼叫服务管理中“以邻为壑” ， 破坏金融领域既有生态和发展根基 ， 进而成为滋生新型风险的渊薮 。
《管理规定草案》的出台背景
如前所述 ， 随着信息技术的发展 ， 人们在享受互联互通现代信息生活的同时 ， 也面临着骚扰电话、垃圾短信的侵扰 。 自1995年呼叫中心被引入中国以来 ， 其已经历了电信需求市场高速发展阶段、电信需求市场调整阶段 ， 目前已进入到其他市场需求释放阶段 。
根据艾媒咨询发布的《2019 中国骚扰电话市场状况与用户感知调查报告》显示 ， 2018年中国骚扰电话拨打量超过了500亿次 ， 两成网民接到的电话中超过一半是骚扰电话 ， 超过八成网民每周都能接到骚扰电话 。
尽管近年来相关部门对骚扰电话的治理力度在不断的加大 ， 如2018年至2019年内工信部连同最高院、最高检等十二个部门一同开展了全国综合治理骚扰电话专项行动 ， 但是仍然有超九成网民对骚扰电话的治理效果表示不满意 ， 甚至有43.1%的网民认为最近一年接到的骚扰电话比以往更多 。
对于垃圾短信而言 ， 问题也已达到十分严重的地步 。
根据工信部提供的数据 ， 平均仅一个季度其接受的垃圾短信的投诉案件就能达到数万之巨 。 随着互联网商业运营模式的扩展 ， 线上对线下改造、联动的加强 ， 移动终端种类也越来越丰富和应用越来越广泛 ， 以低成本性、快捷性和强渗透性为特点的垃圾短信和骚扰电话的传播规模逐渐趋近于无限 ， 而又因移动终端的贴身性和被动接受性使其对个人生活安宁的侵害进一步增大 ， 因此垃圾短信和骚扰电话确实成为亟待解决的问题 。
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《管理规定草案》的重点增、删、修内容
在此背景下 ， 工业和信息化部在《通信短信息服务管理规定草案》的基础上 ， 起草了《通信短信息和语音呼叫服务管理规定草案（征求意见稿）》 ， 较之原有的七章三十九条 ， 《管理规定草案》增新、删旧、修正至八章四十四条 ， 主要内容可总结为以下两个方面：
对用户同意的进一步厘清和确定
垃圾短信和骚扰电话是对个人生活安宁权的侵害 ， 因此“用户同意”这一主观标准一直是垃圾短信和骚扰电话认定的关键 ， 尽管运营商会通过大数据等前沿技术 ， 根据号码接入频次、行为特征等来判断骚扰电话 ， 但没有量化的标准就可能出现误判 ， 因此对于用户同意与否的进一步厘清是《管理规定草案》的核心之一 。
在本草案中 ， 在原有“不等于不”规则基础上 ， 改变为“凡非同意即为不” ， 即只要未明确同意即视为拒绝 ， 并取消了之前的“试探性条款” ， 不再允许短信服务提供者向用户发送询问同意的商业短信 。
另外本次立法的最大“亮点”之一便是工信部将建立统一的“谢绝来电平台” ， 引导相关组织或个人尊重用户意愿规范拨打商业性电话 。 基础电信业务经营者应依托“谢绝来电”平台提供“谢绝来电”服务 ， 采取便捷有效的方式登记用户关于商业性电话的接收意愿 ， 并依据用户意愿和双方协议约定提供防侵扰服务 ， 从而收集并留存用户对于一些骚扰电话的概括性拒绝 。
在以上“两板斧”之下 ， 《管理规定草案》对于用户同意给了更为细致和明确的规定 ， 电信部门也能够更为迅速地确定垃圾短信和骚扰电话与否 。
进一步加大对电信服务提供者的监督和惩治力度
在立法者看来 ， 对于骚扰电话和垃圾短信 ， 电信网络只是通道 ， 根本的治理还需从源头入手 ， 即需要加大规制电信服务提供者提高企业的违规成本 ， 才能有效打击违规企业的嚣张气焰 。
从《管理规定草案》中我们不难发现 ， 立法者对电信服务提供者加重了的规制力度 。 从准入途径上 ， 不再允许电信服务提供者转让电信码号 ， 并且进一步加强对信服务提供者的审查 ， 从准入途径上对电信服务提供者进行了限制和审查 。
另外 ， 本草案还进一步加大对电信服务提供者的惩治力度 ， “短信息服务提供者、语音呼叫服务提供者违反本法相关规定的 ， 责令限期改正 ， 予以警告 ， 可以并处1万元以上3万元以下罚款 ， 情节恶劣的 ， 甚至可以吊销电信业务经营许可并回收相应码号资源” ， 这一釜底抽薪式的惩罚大大加重了电信服务提供者的违法成本 ， 试图从根源上打击垃圾短信和骚扰电话 。
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《管理规定草案》的改进方向
不可否认的是 ， 本次《管理规定草案》的出台无疑是给打击垃圾信息和骚扰电话注入了一剂强心剂 ， 不仅可以进一步规范我国短信和电话呼叫市场 ， 而且对用户的合法权益进行了更为全面的保护 ， 不可谓不是顺应时代的良法 。 但是《管理规定草案》中仍然存在一些待明确的问题 ， 立法者还应做出更科学完备的规定 。
01
【和讯名家|短信、电话营销一刀切？电信治理切莫以邻为壑】贯彻公平原则
公平是法律的根基 ， 作为现代民法法律源头的《查士丁尼法典》明确将“给予每个人他应得的部分”作为基本原则之一 ， 而两千多年前的我国法家先驱管仲也强调“凡法事者 ， 操持不可以不正”（《管子·版法解》） 。 在信息推送和电话呼叫的法律关系中 ， 用户的安宁权、个人信息权和电信服务提供者的通信自由权、经营自由权是最典型也是最基本的利益冲突 ， 立法实践需要做到将双方主体冲突利益进行平衡 ， 处理好利益双方的权利协调情况 ， 这样才能真正反映公平公正的诉求 。
在《管理规定草案》中 ， 对于用户的保护力度和对电信经营者的监督、惩处力度都是至为明显 ， 相映成趣 。 对于用户而言 ， 此草案当然能够从全链条对用户的安宁权很好地进行保护 。 但对于电信服务提供商而言 ， 其却因难以主动获得用户的同意 ， 甚至直接被“谢绝来电平台”中用户留存的概括性拒绝所屏蔽 。
然而由于前期信息技术对商业活动的广泛渗透 ， 短信、电话等通讯手段已成为企业触达客户的“必选”方式 ， 成为业务链条的牢固一环 。 比如对于金融领域正在推进的打击逃废债工作而言 ， 如果不加区别地推行“未明确同意即视为拒绝” ， 无疑将严重干扰正常工作的开展 。 事实上 ， 打击逃废债处理的看似只是“微不足道”的个人、企业债权债务关系 ， 然而却发挥着畅通金融毛细血管的作用 。 而在其中 ， 短信、电话作为触达债务人的基本工具发挥着不可替代的作用 ， 扮演着关键性的法律角色 。
虽然本领域实践中也确实存在垃圾短信、骚扰电话 ， 但也不可不加甄别地一禁了之 ， 将孩子和洗澡水一起倒掉 。
总之 ， 对于用户安宁和通信自由的利益应当审慎平衡 ， 不能因为少数电信经营者的损害行为而无限放大用户方的个人权益 ， 立法者应当设计更为有效的责任结构 ， 为当事双方划清权利义务的边界 ， 在立法、司法、执法等领域达到多方利益的平衡 。
02
明晰规制边界
《管理规定草案》中对于短信和电话的界分仅分为商业性和公益性两类 ， 而并未对垃圾短信和骚扰电话的概念、特征以及分类等基本问题作出明确的界定 ， 商业性短信息也仅仅只是垃圾短信的种类之一 ， 对于诈骗型、病毒型、谣言型垃圾短信《管理规定草案》则并无涉及 。
从先行国家立法经验及我国实践研究来看 ， 对垃圾短信和骚扰电话的界定尚未形成统一标准 ， 《管理规定草案》中以用户意愿为准的做法也不无可商榷之处 。 尤其对于某些特定行业如金融业来说 ， 还款提醒、债务催收、风险提示、风险疑点排查等等作业活动的开展都有明确准则 ， 短信、电话在其中扮演重要角色 。 如果一味迁就用户意愿 ， 轻则影响其健康金融消费习惯的形成 ， 重则可能损害征信乃至滑向犯罪 。
具体到执法工作中 ， 相关人员在处理相关案件时可能就无法准确界定相关短信、电话是否属于垃圾短信、骚扰电话 。 此时由于业务水平的差异 ， 部分执法者对于垃圾短信、骚扰电话的概念理解就会出现扩大解释或者缩小解释的可能 ， 实践中也确实出现过不分青红皂白一概视为垃圾短信、骚扰电话 ， 进而影响打击逃废债工作的先例 。 如此 ， 既不利于打击发送垃圾短信、拨打骚扰电话的行为 ， 损害法律的严肃性 ， 也无法切实维护更广大消费者的合法权益和市场的正常秩序 。
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03
防止利益冲突
目前 ， 国际范围内对于垃圾短信的监管主体主要包括两种模式 。 第一种是电信运营商为监管主体；第二种是政府部门作为监管主体 。 而我国《管理规定草案》对于垃圾短信和骚扰电话的治理则是建构了“用户—电信经营者—电信管理机构”三层监督治理体系 ， 目前立法重点除了加强和保障用户的自力监督 ， 更是赋予了基础电信经营者对行业的电信服务提供者的监督义务 ， 而电信管理机构往往处于监督流程的最末端 ， 在用户和电信经营者产生争议时 ， 再向电信管理机构申诉 。
不过基础电信经营者作为经营者 ， 盈利为其第一要义 ， 另外从法律关系来看 ， 其与电信服务提供者也是平等的合同双方 。 如果由基础电信经营者来行使哪怕只是一部分的监管职能 ， 那么其身份将具有双重性 ， 会出现既是运动员又是裁判的悖论 ， 这样就会引发对基础电信经营者监管公正性的质疑 。 在此 ， 建议立法者借鉴诉讼法中的回避原则 ， 引入诸如社会组织等其他主体 ， 以行业自律等方式来协助政府部门承担对垃圾短信和骚扰电话的监管职责 。
防止利益冲突的另一重要方面在于对相关主体基于其他法律、协议形成的权利义务关系的尊重 。 还以金融业务为例 ， 当借贷合同双方意思表示一致并签约后 ， 合同所规定的权利义务特别是催收等纠纷解决方式理应受到包括《管理规定草案》在内法律法规的保护并保障实现 。 客户违约后以《管理规定草案》为由拒绝短信、电话提醒其履行义务 ， 本身就是对借贷合同中双方责任义务以及授权的一种单方面否定 ， 甚至体现了行为背后公权力的“僭妄” 。
04
平衡各方义务
对于基础电信业务经营者 ， 尽管《管理规定草案》较于前版的《通信短信息服务管理规定草案》增加了一定的被监管义务 ， 但我们不难看出《管理规定草案》对于治理垃圾短息和骚扰电话的立法重心仍是放在惩治服务提供商 ， 而为整个电信流程提供关键性通道的基础电信业务经营者 ， 立法却一直语焉不详 。
事实上 ， 我国基础电信经营者因其技术储备和工作性质而具有十分丰富的经验和能力 ， 在技术上完全实现对违法犯罪人员通信的辨识和监控 ， 且这种监督管理本应属于基础电信经营者的责任 ， 并不会加重其工作的负担和成本 。 相反 ， 类似义务加诸于其他主体不仅不能提升在发现异常通信时能够及时进行辨别和监控并向公安机关报告的工作效率 ， 反而影响事件处理、消耗社会资源 。
然而实践中 ， 电信运营商为了经济利益 ， 有时确实会对垃圾短息和骚扰电话视而不见 ， 放任不管 ， 疏于对电信业务的监管、疏于对其义务和责任的承担 ， 重视经济利益而忽略监督管理 。 此次《管理规定草案》赋予了基础电信业务经营者一定的被监管义务 ， 但更多是使其履行被电信管理机构所驱动承担被动审查的责任 ， 且义务违背的后果与所获利益相比还是微不足道 ， 因此难以激发其主观能动性 。
以金融领域打击逃废债工作为例 ， 电信运营商或者将责任转嫁给其他主体 ， 或者不闻不问 ， 或者不加区分一关了之 ， 看似保护了消费者的精神安宁 ， 实则助长了“老赖”的违法气焰 ， 使消保良法沦为违法帮凶 。
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总结&展望
罗列以上问题并不是给相关部门打击垃圾短息和骚扰电话的热情浇一头冷水 ， 而是为推动业界正视问题、解决问题而略尽绵薄之力 。 从国外经验来看 ， 专门法律的制定事实上也并不是一项一蹴而就的工程 。 以美国为例 ， 在2004年1月1日《反垃圾信息法》生效前 ， 美国国会已为反垃圾信息联邦立法讨论了6年 ， 先后审议了19部草案 ， 在反复推敲至少5部的基础上 ， 最终才以压倒性多数通过定稿 。 我国应当在充分考量国内治理垃圾短信的现状的基础上 ， 综合平衡多方利益 ， 特别注意吸收诸如金融等具体业务场景监管部门、从业机构的意见 ， 进而制定出适应我国具体国情的法规体系 。
电信治理是一项综合、复杂的工程 ， 这一过程需要政府、企业、社会、民众等多方主体的共同参与 ， 需要在立法 ， 司法 ， 执法乃至行业自律等多个层面做出努力 ， 尤其需要吸收细分领域专业意见以对症下药、有的放矢 。 与其他立法工作一样 ， 通信短信息和语音呼叫服务管理也要调和各种法益 ， 爱护而非溺爱 ， 平衡而非失衡 ， 切莫使保护消费者的“良法” ， 沦为包庇违法者的“天堂” 。
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