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字节跳动|起诉特朗普输赢难定 但给TikTok这波“公关”打满分( 二 )


四、行政命令限制个人的信息通讯 ， 这直接违反《国际紧急经济权力法》的规定 。 该法规定只要个人信息通讯不涉及有价值的交易 ， 总统不能限制个人通讯的权利 ， 而总统令导致的结果是TikTok无法提供个人通讯方面的服务 ， 即限制了个人通讯权利 。
五、违反美国宪法下的三权分立和不授权原则 。美国行政法体系中 ， 有不授权原则 ， 国会仅仅在有明确的行使原则的前提下将立法权授权予总统 。
本案中的《国际紧急经济权力法》授权总统宣布国家进入紧急状态 ， 但国会立法并未给该权力提供任何指引或者明确的限制 ， 导致总统的过度和不合理的行使权力 。而据在美国执业多年的杨华阳律师称 ， 该法本身可能违反了美国宪法规定的不授权原则 ， 因此根据该法本身出台的总统令可能也是违宪的 ， 违反了美国三权分立和不授权原则 。
六、要求TikTok向美国财政部支付钱款作为出售的条件 ， 总统向原告方收取报酬违反第5修正案 。从正当理由来看 ， 这笔收购一旦达成 ， 美国政府理应对TikTok进行补偿 ， 而非从TikTok获利 。
七、禁止TikTok在美国运营 ， 行政命令违反了宪法第一修正案 。这点在美国从业律师杨华阳看来 ， 是较为有创意的反驳 。
该点引用了美国法律过往的判例 ， 计算机语言与音乐、数学公式等类似 ， 都属于信息传播范围 ， 这种程序语言也是受到宪法第一修正案的保护 ， 强行封杀的行为则违反了宪法第一修正案言论自由的权利 。
官司输赢面分析
对于这场官司最终的输赢 。在虎嗅接触的律师中 ， 部分律师的态度较为乐观 ， 而部分律师的态度较为谨慎 。
杨华阳律师称 ， 根据美国国内法 ， 在美国国内法院起诉 ， 历史上外国政府和企业挑战根据《国际紧急经济权力法》颁布的行政命令的诉讼 ， 成功率并不高 ， 而且成功的案列基本只得到法院就程序正当性方面的支持 ， 但就行政令的实质方面法院一般不予过问 。
同样 ， 对于TikTok而言 ， 本案起诉的法院是美国国内法下的美国联邦地区法院 ， 而非根据国际条约或者多边争端解决机制建成的其他争端解决机构 。在当前这种背景下 ， 对于TikTok而言 ， 胜诉难度很大 ， 但如果律师的操作得当还是有一定希望的 。
根据美国国内法的审查原则 ， 司法机关在对于事实的判定上一般会遵循司法尊重原则 。在涉及国家安全的判断时 ， 原则上讲 ， 司法机关会尊重行政机关在行政层面对于有关“国家安全”的判断 ， 司法机关不会去干预 。“判例上来说 ， 虽然不是没有胜诉案例 ， 但是大部分案例法院还是遵循该原则 。” 杨华阳律师称 。
但她也表示 ， TikTok目前举证的情况比较特殊 ， 提出的总统令越权存在一定法律和事实基础 ， 要看法院到时具体如何判定 。另外 ， 即使这场官司很难打赢 ， TikTok拿起法律武器维护自己的权益也是非常有意义的 。
“90%的概率会获胜 。”泰和泰律师事务所主任 ， 美国执业律师程绍铭称 。对于本案 ， 程绍铭则持有较为乐观的态度 。
在他看来 ， 威胁国家安全的指摘必须要有法律依据 ， 目前行政令在这方面的举证是欠缺的 ， 行政命令的担忧必须是真实的 ， 执行的范围和力度必须与担忧相匹配 ， 可以做某种程度的限制 ， 比如数据不能移交国内等 ， 但从目前而言 ， 手段过于武断 。
另一方面 ， TikTok作为全球化公司 ， 在执行当地法律以及运营方式上 ， 本地化以及相当成熟 。比如公司注册在开曼 ， 所有运营数据放在新加坡和弗吉尼亚州 ， 和字节跳动其他业务的运营完全分离 ， 这种借用了大型跨国公司的运作方式 ， 是很多国际化企业很难做到的 。
“从这个层面而言 ， 在炒作明显的行为面前 ， TikTok还是很有胜算的 。”程绍铭表示 。
写在最后
“对于这起案件 ， 更大程度上可以看作企业公关行为 ， 可以看作为了挽回尊严所不得不做的行为 。”一位不愿具名的律师称 。
任何法律行为都会有社会效应和公关效应 ， TikTok在国际化进程中 ， 可以说是严格遵循美国当地法律制度 ， 就目前处境而言 ， 该案例也超越了正常的商业范围 。
在《经济学人》的一篇评论文章《终局之战》中 ， 曾是监管官员、风险投资家 ， 现就职于智库布鲁金斯学会的汤姆·惠勒称特朗普的举动是“有名无实的表演” 。他说得有些道理 。但虚张声势也可能产生实际后果 。而在某些方面 ， 特朗普已经不仅仅是在演戏 。


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