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股票|关于IPO重点法律问题最全整理( 五 )


实际控制人认定中涉及股权代持情况的 ， 发行人、相关股东应说明存在代持的原因 ， 并提供支持性证据 。 对于存在代持关系但不影响发行条件的 ， 发行人应在招股说明书中如实披露 ， 保荐机构、发行人律师应出具明确的核查意见 。 如经查实 ， 股东之间知晓代持关系的存在 ， 且对代持关系没有异议、代持的股东之间没有纠纷和争议 ， 则应将代持股份还原至实际持有人 。
发行人及中介机构通常不应以股东间存在代持关系、表决权让与协议、一致行动协议等为由 ， 认定公司控制权未发生变动 。
2.关注主营业务和董事、高级管理人员在最近3年（创业板2年）内是否发生重大变化、实际控制人是否发生变更 。

根据《首次公开发行股票并上市管理办法》 ， 发行人需满足最近3年（创业板为2年）董事、高级管理人员没有发生重大变化的发行条件 。 发行人应当按照要求披露董事、高级管理人员的变动情况 。 中介机构对上述人员是否发生重大变化的认定 ， 应当本着实质重于形式的原则 ， 综合两方面因素分析：一是最近3年内的变动人数及比例 ， 在计算人数比例时 ， 以董事和高级管理人员合计总数作为基数；二是上述人员因离职或无法正常参与发行人的生产经营是否导致对发行人生产经营产生重大不利影响 。
如果最近3年内发行人的董事、高级管理人员变动人数比例较大 ， 或董事、高级管理人员中的核心人员发生变化 ， 对发行人的生产经营产生重大不利影响的 ， 应视为发生重大变化 。
变动后新增的董事、高级管理人员来自原股东委派或发行人内部培养产生的 ， 原则上不构成人员的重大变化 。 发行人管理层因退休、调任等原因发生岗位变化的 ， 不轻易认定为重大变化 ， 但发行人应当披露相关人员变动对公司生产经营的影响 。
IPO重点法律问题（二）
——独立性问题
IPO法律问题主要分为主体资格问题、独立性问题、规范运作问题 。 本章节对IPO重点法律问题之独立性问题进行了整理 。
一
业务独立

1.关注业务是否独立于控股股东、实际控制人以及其控制的其他企业 。
2.关注对单一客户或供应商的依赖性 。
3.关注技术、业务或商标等是否对控股股东、其他公司存在依赖 。
4.如发行人在报告期内涉及业务整合 ， 应关注发行人是否具有独立运营的组织架构、是否有独立运营的基本能力等问题 。
5.关注同业竞争 ， 关注同业竞争的核查范围、判断 。
核查范围 。 根据中国证监会《首发业务若干问题解答》 ， 中介机构应当针对发行人控股股东(或实际控制人)及其近亲属全资或控股的企业进行核查 。
判断原则 。 同业竞争的“同业”是指竞争方从事与发行人主营业务相同或相似业务 。 核查认定“竞争”时 ， 应结合相关企业历史沿革、资产、人员、主营业务（包括但不限于产品服务的具体特点、技术、商标商号、客户、供应商等）等方面与发行人的关系 ， 以及业务是否有替代性、竞争性、是否有利益冲突等 ， 判断是否对发行人构成竞争 。 发行人不能简单以产品销售地域不同、产品的档次不同等认定不构成“同业竞争” 。

亲属控制的企业应如何核查认定 。 如果发行人控股股东或实际控制人是自然人 ， 其夫妻双方直系亲属（包括配偶、父母、子女）控制的企业与发行人存在竞争关系的 ， 应认定为构成同业竞争 。 发行人控股股东、实际控制人的其他近亲属（即兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）及其控制的企业与发行人存在竞争关系的 ， 原则上认定为构成同业竞争 ， 但发行人能够充分证明与前述相关企业在历史沿革、资产、人员、业务、技术、财务等方面基本独立且报告期内较少交易或资金往来 ， 销售渠道、主要客户及供应商较少重叠的除外 。
发行人控股股东、实际控制人的其他亲属及其控制的企业与发行人存在竞争关系的 ， 一般不认定为构成同业竞争 。 但对于利用其他亲属关系 ， 或通过解除婚姻关系规避同业竞争认定的 ， 以及在资产、人员、业务、技术、财务等方面有较强的关联 ， 且报告期内有较多交易或资金往来 ， 或者销售渠道、主要客户及供应商有较多重叠的 ， 中介机构在核查时应审慎判断 。


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