行贿|领导问你借钱，借还是不借？会不会构成索贿、行贿？
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笔者近日接到某国有企业高管人员的咨询，该高管称其上级领导由于新房装修，一年前曾向其借款10万元，并口头承诺年底归还，因双方平日交情甚好，且工作中属上下级领导关系，碍于情面，双方并未签订书面借据，借款期间届满后，也未向其催讨。
在借款期间，该高管人员职位得到晋升，其中既有自身工作表现优异的原因，也系该领导大力推荐的结果。事情本无大碍，不幸的是，该领导近日因违规违纪被纪委监察委立案调查，该高管人员虽自认为是清白，但瓜田李下，10万元的转账记录并无借据做支撑，遂前来寻求法律帮助，以防无妄之灾。
此处引发一个有意思的思考：身为国家工作人员，领导向你借钱，借还是不借？会不会构成索贿、行贿？
根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。
具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判定：
【 行贿|领导问你借钱，借还是不借？会不会构成索贿、行贿？】1、有无正当、合理的借款事由；
2、款项的去向；
3、双方平时关系如何、有无经济往来；
4、出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；
5、借款后是否有归还的意思表示及行为；
6、是否有归还的能力；
7、未归还的原因；等等。
结合笔者经办过的行贿及受贿案件，在审判实务中，审判人员会在上述七大原因的基础上，根据具体案情审查行贿人与受贿人之间的真实合意来判断双方是否构成民事法律上的借贷关系，同时并不要求上述七大原因都得到满足才能定性为受贿。实际上，由于目前我国职务犯罪案件采用行贿人与受贿人分案调查、另案处理的方式，行贿人与受贿人针对同一笔往来款的性质往往会出现不同的供述，这也使得职务犯罪案件中以“借款”做无罪的辩护观点难以被法院采纳。
因此，如行为人之间往来款项确为借款，为了避免不必要的误会，一定要立好借据并妥善保管，借据上需写明借款事由，还款期限，并且关注款项的实际去向，借款期限到期后，及时催要并留下催收证据。如出借人为单位，切忌为满足公司账务需求而将该笔借款以某种合理的名义开支或采用冲账平账的方式处理。
另外，双方在借款全额归还前，应尽量保持纯洁良好的交往关系，避免职务或者业务上出现制约与被制约、监管与被监管、申请与审批等关系，出借方切勿利用借入方的职务便利谋取利益（即便该利益有可能是合法利益）。这样一来，即便相关部门为查清案情前来调查问题，各方均能清白、坦荡，证据充分，从容应对。
作者：苏妍娴律师/北京大成(广州)律师事务所
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