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民营企业主不构成滥用职权罪！

无罪辩护成功案例研究：
民营企业主不构成滥用职权罪的无罪辩护词一、简单案情：
当事人李某系广东某地级市知名企业家 ， 该企业系广东省高新技术企业 ， 李某担任该市商会监事长 。 李某于2014年7月被指控滥用职权罪、非法转让土地使用权罪两个罪名被刑事拘留 ， 次月被批准逮捕 。 陈亮律师经研究案情 ， 认为该两个罪名均不能成立 ， 遂决定为李某作全案无罪辩护 。
该案原一审法院判决李某有罪 ， 上诉后二审法院撤销原判 ， 发回重审 。 经据理力争 ， 重审法院采纳陈亮律师辩护意见 ， 判决李某两个罪名均不成立 。 公诉机关不服提起抗诉 ， 重审二审法院于2019年5月最终作出李某全案无罪的生效判决 。
二、关于李某不构成滥用职权罪的无罪辩护意见
（一）被告人李**不符合渎职犯罪的主体要件 。
根据《刑法》第三百九十七条、《全国人大常委会关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》等规定 ， 滥用职权罪的犯罪主体为国家机关工作人员（含有编制和无编制） ， 经法律、法规授权行使行政管理职权的组织中从事公务的人员 ， 及受国家机关委托代表该机关行使职权的组织中从事公务的人员 。
显然 ， 李**所在的天**公司系私营企业 ， 与渎职罪的法定单位毫无关联 。 同时 ， 根据《郁南县**学校机构编制方案》（案卷十六P93）的规定 ， 被告人聂**的原工作单位郁南县**学校系公益类事业单位 ， 其主要职责是承担中等职业教育、成人教育、劳动就业培训、农民科技培训等 。 该单位非国家机关 ， 非被法律、法规授权行使国家行政管理职权的组织 ， 也非受任何国家机关委托代表该机关行使职权的组织 。 该学校除了负责教育、培训等就业服务性工作外 ， 不拥有任何国家机关的权力和行政管理职权 。 该学校与天**公司之间 ， 更不具有行政管理与被管理的法律关系 ， 县**学校不是行政主体 ， 天**公司更非其行政相对人 。 因此 ， 两被告人的身份完全不符合滥用职权罪的主体要求 。
实际上 ， 本案作为因土地使用权转让引发的案件 ， 各方关系系典型的土地管理行政法律关系 ， 在该行政法律关系中 ， 政府及其土地管理部门系依法代表国家行使土地管理职权的行政机关 ， 县**学校与天**公司均属于该行政法律关系中的行政相对人 ， 该两相对人互为行政第三人 。 《起诉书》将前述行政第三人认定为行政机关 ， 属于法律关系主体认识错误 。
（二）本案不存在侵犯渎职犯罪客体的情形 。
渎职罪侵犯的客体是国家机关的正常管理活动 。 显然 ， 本案被告人聂**、李**的行为 ， 未侵犯任何国家机关的正常管理活动 ， 也未给任何正常的国家机关管理秩序造成妨害 。 因此 ， 本案不存在侵犯渎职犯罪客体的情形 。
（三）《起诉书》指控本案所谓“土地置换”的提出及其执行系由郁南职校“谋划”、经与李**“商量” ， 并由两被告人“共商共谋”没有事实依据 。 事实是该方案由**县人民政府提出、由政府主导、并由政府各职能部门配合实施完成 。 天**公司作为行政管理相对人 ， 在本案中自始至终处在被支配、被管理的地位 。 其对行政机关的行政要求 ， 无权进行合法性审查 ， 更不能与之对抗 ， 只能严格遵守和配合执行 。
首先 ， 本案所谓“土地置换”方案系由时任**县副县长张*代表县政府提出并组织安排实施 ， 与上诉人李**、聂**等无关 ， 甚至其等在被通知参加张**主持的协调会议前对相关方案也毫不知情 。
对此 ， 有李**、聂**、莫等供述 ， 温、黄等证人证言及《会议纪要》等大量证据证实 。 如：
聂**供述：
2014年7月9日笔录P3记载：“答：我是在参加协调会时才知道置换土地这件事的 。 ”P5记载：“由天**公司出钱给我们县**学校重新征地 ， 是县政府提出的” 。
9月17日讯问笔录P5记载：“答：当时是县政府指示我们学校这样做的 ， 并不是我们学校有没有请示的问题” 。 P8记载：“答：由天**公司出钱给我们县**学校重新征地 ， 是县政府提出的 ， 当时我们县**学校觉得学校的土地可以连成一片 ， 当然求之不得 。 ”P14、15记载：“问：天**公司与郁南县**学校置换土地是由谁提出来的？答：是在县政府召集的协调会上提出来的……”
2014年9月22日笔录P4记载:“答：在召开协调会之前 ， 我不知道郁南县**学校要与天**公司置换土地 。 ”
【民营企业主不构成滥用职权罪！】2014年11月5日笔录P4记载:“答：县**学校与天**公司置换土地的方案是由副县长张**提出来的 。 ”
2014年7月8日讯问笔录P3和9月17日讯问笔录P5均记载：“问：天**公司是否为置换土地一事单独找过你们县**学校的领导？答：天**公司也没有主动找过我们谈这件事 。 ”
9月22日笔录P5记载：“答：我是在开完县政府的协调会之后才与李**商量置换土地的事情的 。 ”
10月1日笔录P1记载：“问：郁南县政府或天**公司在召开协调会前有没有就置换土地的问题与郁南县**学校商讨过？答：……天**公司事前没有与郁南县**学校商讨 。 ”
李**供述：
2014年7月22日笔录P4记载：“我知道天**公司要与职校置换土地是从一次县政府通知我参加的协调会议上才得知 。 ”
P6记载：“我只去过县政府通知我参加的协调会 ， 除此之外 ， 我没有找过其他人协商过置换土地的相关问题 。 ”
对聂**、李**的以上供述 ， 有县**学校时任办公室主任温**、时任副校长黄** ， 以及国土局局长莫**等人的证言予以证实 。
温*2014年7月20日笔录P2记载：“我们县**学校当时办校比较好 ， 省教育厅提建议可以扩建学校……后来郁南县政府提出让我们学校与天**公司置换土地 。 ”（见卷宗七P111）
温*2014年7月20日的笔录记载：“据我所知 ， 我们县**学校事前没有与天**公司商量过土地置换的问题 ， 一直都是郁南县政府牵头处理土地置换的工作 。 ”（见卷宗七P113）
黄*2014年7月21日笔录P3、P4记载：“郁南县政府就牵头县**学校与天**公司置换土地 。 ”“县**学校与天**公司置换土地的事一直都是郁南县政府那边牵头的” 。 （见卷宗七P121、122）
莫**2014年9月26日笔录P5记载：“问：天**公司和郁南县**学校置换土地是由谁提出来的？答：在协调会上 ， 首先由张**副县长提出建议……”（见卷宗十P5）
《会议纪要》也明确载明：协调会由时任副县长张**召集并在其办公室提出所谓置换方案 ， 县教育局“赞成双方置换用地” ， 县城乡规划局从布局规划看“同意置换用地” ， 都城镇政府“同意双方置换用地” ， 现国土资源局“同意双方置换用地” ， 并且县政府还要求该置换方案必须“在2015年春节前完成” 。
其次 ， 上诉人李**之所以受让案涉土地 ， 系根据张**的要求和行政安排 。
一方面 ， 在受让案涉土地前 ， 天**公司已经在以工厂建设污水处理设施为由申请征用工厂相连地（即职校现用地） 。 无论从使用便利还是污水处理用途的角度来看 ， 工厂相连地的价值均远远大于处于省级公路对面的飞地（即案涉土地）价值 。 另一方面 ， 当时征用同样面积的相连地只需花费约80万元 ， 而价值更低的案涉飞地则费用更低 。 但在张**副县长的强迫要求之下 ， 为“支持教育事业” ， 李**遂不得不同意作出牺牲 ， 用更高的价格（125万元） ， 接受价值更低的飞地 。 显然 ， 这对于天**公司而言是一桩极不公平的交易 。 也正因为此 ， 李**主观内心对该方案的实施是极力反对的 ， 并有了在职校办公室的“不欢而散” 。
对此 ， 有聂**的供述、证人温**证言等为证：
如聂**称 ， “李**只愿意支付100万元 ， 超过100万元他就不接受 。 并争吵起来 ， 李**中途就走了 。 ”、“我们之间没有谈妥就不欢而散”、“第二次协商是在郁南县政府张**办公室进行的 。 李**还是不接受 ， 只愿意给100万元 。 这时张**提出李**支持教育事业 ， 要求他提高支付给郁南县**学校的钱 。 ”（第二卷P87、88、97） 。 温**称 ， “他们三个谈了一会就散了 。 我就问傅副校长为什么刚才那么吵 ， 傅副校长就很生气的说：李**这个孤寒鬼只愿意给80万元县**学校 。 ”（第二卷P113）
显然 ， 按照国家行政管理要求 ， 天**公司及其董事长李**作为行政管理相对人 ， 对行政机关及其工作人员代表行政机关作出的行政要求 ， 其无权审查其合法性 ， 更无权与之对抗 ， 即使其利益因此明显受损 ， 其也只能严格遵守和配合执行 。 因此 ， 被告人李**作为一个民营企业主 ， 遵照政府要求牺牲自己的利益支持教育事业 ， 本应得到国家和社会给予的高度评价 。
（四）**县政府出让给**生公司的案涉土地根本不是《起诉书》指控所依据的核心证据即云浮市国土局《批复》所指的地块 ， 该两块土地毫不相干 。 因此 ， 《起诉书》的相关指控 ， 及土地评估报告等控方核心证据 ， 均与本案没有关联 。
《起诉书》及原审过程中 ， 公诉方据以指控被告人构成所谓滥用职权罪的核心证据系云浮市国土局《关于郁南县**学校建设用地的批复》（云国土征[1996]1**号）（以下简称“《批复》” ， 见侦查案卷第十二卷聂**补充侦查卷P53-54） ， 拟证明天**公司受让的案涉土地原属于政府划拨给县**学校所有 。 但实际上 ， 根据本案在原二审庭审业已查明的事实 ， 该《批复》所指的土地 ， 根本就不是天**公司依法取得的案涉土地 。
首先 ， 该《批复》所指的土地面积仅为51.92亩 ， 而天**公司取得的案涉土地面积为83.299亩 ， 两者差距极大 。 故单从面积数量上看 ， 两块土地就没有关联 。
其次 ， 根据被告人聂**在原二审开庭当庭提交的《建设项目征用（划拨）土地协议书》（以下简称“《协议书》”）可以证实 ， 云浮市国土局《批复》所指地块就是前述《协议书》所指地块 。 该地块位于云苍路以南 ， 且已由县**学校建成目前正在使用的办公楼及学生饭堂 。 而被指控的案涉土地则在云苍路以北 ， 两块土地相隔一条省级云苍公路 ， 且相距有约300米之遥 。
此外 ， 郁南县国土局档案室出具的关于该局档案中没有郁南县**学校有关案涉土地的档案材料的《证明》（原一审由聂**提交） ， 也充分证明郁南县政府当年出让给天**公司的案涉土地根本不是公诉机关指控所依据的《批复》所指的地块 。
因此 ， 《起诉书》对于本案基础事实的认定 ， 属于对象认识严重错误 。 该指控所依据的《土地评估报告》无论其估价多少 ， 均与本案没有关联 。
（五）退一万步讲 ， 即使云浮市国土局《批复》所指土地就是案涉土地 ， 但该土地使用权依法也不属于县**学校所有 ， 天**公司根据县政府安排从政府手里受让取得该土地使用权亦无不当 。
1、无论从法律权属 ， 还是取得事实上看 ， 案涉土地使用权依法均不属于县**学校 ， 而是属于郁南县政府所有 。
即使云浮市国土局同意郁南县国土局意见拟将案涉土地划拨给郁南县**学校 ， 但实际上郁南县人民政府始终未为该校办理划拨手续 ， 郁南县国土局更未为其办理任何不动产权属登记 。 （见郁南县国土局档案馆《证明》） 。 根据《物权法》第九条第一款、《土地管理法实施条例》第五条第一款、《土地登记办法》第二十六条等的规定 ， 案涉土地使用权未依法办理登记手续 ， 不属于县**学校所有 。 此外 ， 郁南县**学校也一直未实际占有案涉土地 。 因此 ， 无论从法律权属还是从实际占有来看 ， 案涉土地使用权在天**公司受让前一直属于郁南县人民政府所有 。
此外 ， 根据《土地管理法》第五十四条的规定 ， 拟以划拨方式取得国有土地使用权的 ， 必须经县级以上人民政府批准 。 因此 ， 云浮市国土局无权在未经郁南县（或云浮市）人民政府依法批准的前提下 ， 将任何土地划拨给任何单位使用 。 本案仅依据云浮市国土局的一纸《批复》 ， 根本不能确认相关单位已以划拨取得的方式取得了该文件所指土地的使用权 。 更不能将本属于郁南县人民政府所有的相关国有土地使用权越俎代庖确认为县**学校所有 。
2、从主观上看 ， 郁南县政府从未表示要将本案两块土地（即案涉土地及学校现用土地）同时提供给职校使用 。 从客观上看 ， 县**学校也不可能两块土地都可兼得 。
本案大量证据已充分证明 ， 郁南县政府从未表示要将案涉土地及学校现用土地同时提供给县**学校使用 。 即使认定县**学校在“土地置换”前拥有该地块的使用权 ， 但其要得到政府划拨给其更好的建设运动场的土地 ， 也必须要同时舍弃该土地 。 即对于县**学校来说 ， 两块土地 ， 不可兼得！因此 ， 无论从主观还是客观来看 ， 职校均均只能拥有一块土地即现有土地的使用权 。
此外 ， 根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规定 ， 无偿取得划拨土地使用权的用地者停止使用土地的 ， 县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权 ， 并可重新出让 。 因此 ， 本案郁南县政府及其工作人员收回相关土地并出让给天**公司的行为 ， 纯属依法行使职权 。 而天**公司根据县政府的安排 ， 以政府出让方式取得案涉土地 ， 并无不当 。
3、天**公司向县**学校缴纳的125万元的款项性质 ， 系根据县政府安排缴纳的案涉土地出让金 。 该出让金最终由县**学校转交县国土局 ， 并由国土局用于支付政府划拨给县**学校现用地的征地费用 。
为支持县**学校冲刺建设国家级职校 ， 郁南县政府将原规划给天**公司修建排污等设施的用地拟在征地后划拨给县**学校建设运动场 。 显然 ， 既然是给县**学校划拨用地 ， 就应当由县政府给县**学校无偿提供干净的国有土地——即相关征地费用均应由政府负担 ， 而不能由职校自筹费用（否则就不是无偿划拨 ， 而是有偿受让） 。 《起诉书》认为应由郁南县**学校筹集相关征地经费 ， 将政府的征地实施主体身份与学校的划拨土地使用主体身份混为一谈 ， 系事实认定错误 。
实际上 ， 本案天**公司向县**学校缴纳的用于县**学校新征土地所需征地费用的125万元 ， 最终的收款主体系郁南县国土局 ， 并也确实由国土局用于支付职校新征土地的征地费用 。 因此 ， 该125万的款项性质 ， 其实就是根据政府安排由天**公司向政府缴纳的取得案涉土地应缴纳的土地使用权出让金对价 。
对此事实 ， 在本案原审及重审庭审过程中 ， 被告人聂**均指出职校在收到天**公司征地款后 ， 便将该款转入郁南县国土局账户 ， 然后由国土局直接补偿给被征地人 。 与此构成印证的 ， 是时任都城镇干部黄*、五龙村主任李*、坎二村小组长莫*、坎一村小组长莫*、郁南县国土局干部林*、五龙村村干部苏*等大量证人的证言 ， 该等证言均一致证实 ， 郁南县**学校征用相关土地的工作均系由郁南县国土局组织实施 ， 征地费用由县**学校转交给县国土局 ， 再由县国土局将相关征地费用直接发放给相关被征地村民小组（见卷七P129-172） 。 如：
黄**：“是成人中专将款项支付到县国土局 ， 再由县国土局直接支付到村民手中的”（P133） ， 李**：“由村小组干部、村民代表和县国土局签好征地协议 ， 然后由县国土局直接支付相关征地的款项到村民小组”（P139） ， 莫*：“由村小组干部、村民代表和县国土局签好征地协议 ， 然后由县国土局直接拨款到村民小组”（P147） ， 林**：“我们国土局支付给村民小组的相关征地款项实际上是县成人中专拨来给我们国土局的”（P163）等 。
由此可见 ， 本案天**公司取得案涉土地 ， 系通过郁南县政府以政府出让方式取得 ， 而根本不是天**公司与县**学校两个单位之间的土地使用权转让 。 被告人李**与聂**作为两个处在被支配地位的行政相对人（前者系政府土地出让行政合同相对人 ， 后者系政府土地划拨行政合同相对人） ， 更谈不上有什么行政职权可资滥用！
（六）滥用职权罪属于结果犯 。 本案中的政府和职校均成为赢家 ， 天**公司则作出了巨大的经济牺牲 。 《起诉书》指控的所谓“国家财产遭受重大损失”没有事实依据 。
1、本案政府和职校不但没有任何损失 ， 还均获得巨额利益 ， 而天**公司则作出了巨大牺牲 。
如上所述 ， 在本案中 ， 政府出让一块土地给天**公司 ， 实际重复收取了该公司两次出让金（即2005年**向职校直接支付的125万元 ， 及2013年重复缴纳的出让金110.765万元） 。 县**学校以无偿划拨方式获得了其心仪的相连且面积更大的土地 。 政府通过解决用地问题实现了其支持职校发展的公共利益 ， 且相关征地费用未占用任何财政经费 ， 而是全部转移由天**公司支付 ， 并于2013年还重复收取了天**公司110多万出让金 。 唯有天**公司花费了超过正常出让金两倍的价款才取得一块与其工厂分割的土地 。 因此 ， 本案不但不存在《起诉书》指控的所谓被告人造成“国家财产遭受重大损失”的情况 ， 反而作出巨大牺牲的恰是被告人李**代表的天**公司 。
2、《起诉书》所依据的所谓《土地评估报告》不具有合法性和客观真实性 ， 更与本案没有关联 。
首先 ， 该报告不具有合法性 ， 不能作为合法证据予以采信 。
根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第六条、第十条、《司法鉴定机构登记管理办法》第三条、《司法鉴定人管理办法》第三条、第四条、第二十条等的规定 ， 司法鉴定机构必须持有省司法厅准予登记的决定及《司法鉴定许可证》才能开展司法鉴定业务 ， 否则不具备法定资质 。 同时 ， 司法鉴定人也应当取得《司法鉴定人执业证》 ， 否则也不具备法定资质 。 本案《土地估价报告》的出具单位和鉴定人 ， 均不具备法定鉴定资质 。 按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十五条的规定 ， 鉴定机构和鉴定人不具备法定资质的鉴定意见 ， 不得作为定案的依据 。
其次 ， 该报告将至今仍为荒山坡地的案涉土地认定在2005年即已达到“五通一平”状态 ， 并评估虚高达1010多万元 ， 系严重失实 ， 不具有真实性 。
实际上 ， 本案的鉴定机构和鉴定人 ， 对案涉土地估价 ， 曾向侦查机关提交了两份估价报告 ， 即2014年9月的云地估字（2014）第011号（第四卷P150-161）和2015年1月的云地估字（2015）第001号(补充侦查材料卷P11-44)评估报告 。 两份报告评估的土地单价结论均为182元/平米 ， 但两者评估依据却截然不同 ， 并且存在大量相互矛盾的地方 。 且对于两者之间的矛盾冲突 ， 评估机构至今没有作出任何解释：
第一、两个报告评估的用地性质完全不同 ， 但评估单价却完全相同 。 2014年的报告将案涉土地按照商住用地评估 ， 郁南县检察院在审查起诉时对此提出质疑 ， 认为应当按照2005年登记的综合用地评估 。 2015年的报告遂将相应内容调整为综合用地 ， 但评估单价却不作调整 ， 不合常理 。
第二、2014年的评估报告系按照2013年的郁南县政治、经济、人口、环境、交通等地价影响因素进行评估 。 2015年的报告则采用2005年的相应因素进行评估 ， 但评估得出的土地单价仍然完全相同 ， 完全不考虑当地近10年来经济、人口等多方面的改变和发展 ， 十分荒唐 。 实际上 ， 仅户籍人口规模一项 ， 两个报告自己载明的数字就相差6.17倍 ， 即2005年为46.5万人 ， 而2013年乃是286.97万人 。 仅此一项影响地价的因素便存在如此巨大的差距 ， 但两个报告给出的最终单价却完全相同 ， 令人匪夷所思！
第三、2014年的报告在第二部分第三条第（三）项第1点认为案涉土地在2013年的用地条件为“四通” ， 但2015年的报告在第二部分第三条第（二）项却认为案涉土地在2005年既已达到“五通” ， 前一个报告认为2013年才达到“四通” ， 后一个报告却认为在近10年前即已达到“五通” ， 属于评估严重失实 。 且案涉土地在2005年 ， 究竟是“四通”还是“五通” ， 事实严重不清 。
第四、两份报告均没有提交案涉土地在2005年已达到何种用地条件的任何依据材料 ， 报告所附土地照片 ， 都是在接受委托后在2014年拍摄 ， 根本不能反映10年前的2005年2月的真实土地状况 。 而且实际上 ， 案涉土地至今仍然是一块荒坡山地 ， 连熟地都谈不上 ， 更遑论达到所谓“四通”、“五通”条件 。 案涉土地在2005年2月客观上究竟属于何种用地状况 ， 评估机构和公诉机关没有提交任何证据材料予以证明 ， 属于关键事实查明严重不清 。
第五、根据郁南县政府当时的郁南县政府《工作会议纪要》（2001年14号） ， 即使对已“三通一平”的土地 ， 政府出让价也仅为2万元/亩 。 那么政府对案涉土地（未达“三通一平”）可以收取的土地出让金最多也仅为166.6万元 ， 远低于天**公司在2005年和2013年两次共缴纳的出让金235.7万元 。 而且 ， 即使按照案发后2006年郁南县政府发布实施的《关于印发<郁南县都城、连东、大湾工业基地投资优惠办法>的通知》的规定 ， 案涉土地的政府出让价也仍然为2万元/亩 。 而根据天**公司取得案涉土地使用权两年后 ， 因云苍公路扩建需要 ， 郁南县政府回收该土地2.76亩所支付的回购价格 ， 也仅为1.7万元/亩 。 以此标准计算出的案涉土地出让金 ， 均远远低于天**公司为取得案涉土地使用权而支付的费用 ， 更与本案《评估报告》的虚高估价相去甚远 。
最后 ， 也是最为重要的一点 ， 无论评估报告评估的土地价格最终是多少 ， 均与本案没有关联 。
如前所述 ， 天**公司取得的本案案涉土地使用权并非县**学校所有 ， 《起诉书》据此指控的《批复》土地更非案涉土地 。 而且 ， 本案的基本法律关系是政府土地出让关系而非天**公司与县**学校两个单位之间的土地转让关系 。 因此 ， 无论本案案涉土地估价多少 ， 均与《起诉书》的指控无关 ， 更不能以此证明本案存在所谓“国家财产遭受重大损失”的结果 。
因此 ， 《起诉书》指控被告人李**构成滥用职权罪没有事实和法律依据 ， 依法不能成立 。


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