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[法律]区分一般保证与连带保证的关键在于…


裁判要旨
根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定 ， 区分一般保证与连带保证的关键在于当事人是否明确约定了保证人享有先诉抗辩权 。 合同双方约定借款人不能按期向出借人履行偿还义务 ， 由担保人代为履行偿还本息义务 。 该约定表明双方当事人就保证责任达成的合意是只要借款人未按期偿还借款 ， 担保人即应向出借人承担保证责任 ， 并没有借款人无力偿还时才由担保人承担保证责任的意思表示 ， 故担保人并不享有先诉抗辩权 ， 其应对该借款承担连带保证责任 。
[法律]区分一般保证与连带保证的关键在于…
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中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）最高法民申2406号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：周新政 ， 男 ， 1958年7月12日出生 ， 回族 ， 澳门特别行政区永久性居民 ， 住澳门特别行政区 。
委托诉讼代理人：范焱华 ， 黑龙**鉴律师事务所律师 。
委托诉讼代理人：刘飞 ， 黑龙**鉴律师事务所实习律师 。
委托诉讼代理人：鹤壁市金农投资管理有限公司 。 住所地：河南省鹤壁市淇滨区淇滨大道 。
法定代表人：姬雁南 ， 该公司执行董事 。
委托诉讼代理人：成爱武 ， 河南道平律师事务所律师 。
委托诉讼代理人：晁道平 ， 河南道平律师事务所律师 。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈以远 ， 男 ， 1962年6月14日出生 ， 汉族 ， 住北京市朝阳区 。
再审申请人周新政因与被申请人鹤壁市金农投资管理有限公司（以下简称金农公司）、陈以远民间借贷纠纷一案 ， 不服河南省高级人民法院（2016）豫民终25号民事判决 ， 向本院申请再审 。 本院依法组成合议庭对本案进行了审查 ， 现已审查终结 。
周新政申请再审称 ， 本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形 ， 请求撤销一、二审民事判决 ， 改判驳回金农公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由金农公司、陈以远承担 。 事实与理由：（一）一、二审法院认定事实明显错误 。 1.《保证借款合同》虽未明确借款用途 ， 但该合同约定“乙方（陈以远）向甲方（金农公司）借款 ， 甲方同意向乙方放款 ， 丙方（周新政）同意提供担保”、“本合同自乙方收到甲方借款之日起生效” 。 故金农公司应向陈以远实际履行放款义务后 ， 周新政才承担保证责任 。 金农公司至今未向陈以远放款 ， 《保证借款合同》并未生效 。 2.《中华人民共和国担保法》第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同 。 ”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第108条规定：“保证人向债权人保证债务人履行债务的 ， 应当与债权人订立书面保证合同 ， 确定保证人对主债务的保证范围和保证期限 。 虽未单独订立书面保证合同 ， 但在主合同中写明保证人的保证范围和保证期限 ， 并由保证人签名盖章的 ， 视为书面保证合同成立 。 公民间的口头保证 ， 有两个以上无利害关系人证明的 ， 也视为保证合同成立 ， 法律另有规定的除外” 。 本案中没有直接证据证明周新政是在明知《债权转让协议书》的基础上提供的保证 。 《债权转让协议书》中没有周新政的签字 ， 《保证借款合同》中也未明确约定周新政对《债权转让协议书》认可 。 姬雁南、赵红旗的证言不符合法律规定的“两个以上无利害关系人证明” ， 二人不但有利害关系 ， 并且存在严重的渎职行为 ， 其证言不能作为本案的定案依据 。 3.《保证借款合同》第七条中涉及的《借款合同》并不存在且与本案没有任何关联性 。 一审中 ， 周新政的代理人向法院提交申请 ， 请求调取废止的该《借款合同》 ， 但一审法院未能调取 。 退一步讲 ， 即使《借款合同》真实存在 ， 也与《保证借款合同》没有关联性 。 周新政与金农公司、陈以远三方签订的《保证借款合同》是一起新的借贷关系 ， 周新政是对新的借贷提供的担保 。 （二）一、二审法院适用法律错误 。 一、二审法院认定周新政的保证方式为“连带责任保证” ， 适用法律错误 。 退一步讲 ， 即使周新政承担责任 ， 也应当是一般保证 。 《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》规定“担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的 ， 应当认定为一般保证 。 保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的 ， 视为一般保证 。 ”《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定 ， 债务人不能履行债务时 ， 由保证人承担保证责任的 ， 为一般保证 。 ”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十五条规定：“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的 ， 人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼 。 但是 ， 应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时 ， 由保证人承担保证责任” 。 本案中《保证借款合同》第五条约定：“陈以远不能按期向金农公司履行偿还义务的 ， 由周新政代陈以远履行偿还本息的义务 。 ”根据以上法律规定并结合《保证借款合同》的约定 ， 本案应当属于法律规定的“一般保证” 。 即使周新政承担保证责任 ， 一、二审法院也应当在判决书中明确在对陈以远财产依法强制执行后仍不能履行债务时 ， 由保证人周新政承担保证责任 。 （三）二审法院严重剥夺了周新政的民事诉讼权利 。 《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定” 。 二审期间 ， 周新政提交书面申请 ， 请求对金农公司提交的证据即“陈以远与河南省国营浚县农场于2010年7月2日签订的《合作协议书》”进行司法鉴定 ， 二审法院未对该份证据予以鉴定 ， 严重损害了周新政的合法权益 。


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