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为什么“散布谣言”不能轻易入罪

林达：为什么“散布谣言”不能轻易入罪2007年08月14日南都周刊谁没有传播过不实消息？一个网名叫“红钻帝国”的青年 ， 因在网上传播济南七月十八日大雨导致某地下商场死了人的“不实消息” ， 警方依据治安管理处罚法 ， 以“散布谣言”和“故意扰乱公共秩序”为由拘留 。 这一治安管理处罚法的规定 ， 在现代法治国家的法律中十分罕见 ， 究其原因 ， 是因为这一规定措辞不严 ， 实际上很难统一执法 。所谓“谣言” ， 最基本的定义就是“不符合实际的传言” ， 可是将传播谣言写入刑事罪名 ， 却会产生很多问题 。 人都在社会交流中 ， 就必然传递消息 ， 消息大多并非亲身经历 ， 而是看来听来的二手三手消息 。 所以 ， 保证自己过去没有 ， 将来也不会“传播不实消息”的人 ， 是不存在的 。 大多数人在向他人转述时 ， 至多根据逻辑合理程度或现实可能程度作出经验性猜测判断 ， 但是谁也做不到保证“真实” 。 你不可能在转述以前都去调查确证 ， 事实上有很多事过境迁已经无法确证 ， 但我们还是每天都在传播 。 这里面 ， 无疑有很多转述消息是“不实”之词 ， 是在“传播谣言” 。 如果如此“传播谣言”就能入罪 ， 每个人都可以抓起来审一审 ， 没有一个是清白的 。所以 ， 很难在其他法治国家的刑法里找到“传播谣言”的罪名 。 “谣言”作为一种言论 ， 不能因其内容“不符合事实”就能入罪 。 宪法保障公民的言论自由 ， 并没有把内容“符合事实”作为受保护的先决条件 ， 因为法律不可能对人要求做不到的事情 。 传播内容不符事实的消息 ， 也是一种言论 ， 原则上也受宪法和法律保护 。 但是 ， 这并不是说 ， 任何言论都受法律保护 ， 说话可以完全不负责任 。 有些发言者必须负刑事或民事方面的法律责任 ， 不属宪法保护的言论自由范围 。 那么 ， 什么样的言论可以入罪呢？这是一个需要非常谨慎审视的问题 。什么样的言论可以入罪？美国司法制度对这一问题的答案 ， 探讨了很多年 ， 可以给我们作一个参照 。美国最高法院很早就在判例中指出 ， 公民的言论自由不是绝对的 ， 有些言论不在法律保障的言论自由范围内 。 言论是否受法律保护 ， 要看其“时间 ， 地点 ， 方式” 。 最高法院的经典例子是 ， 在坐了很多观众的剧场里大叫“着火啦” ， 这样的言论不是法律保障的言论自由 ， 有可能被判为一种刑事犯罪 ， 因为它会引起混乱 ， 危及他人生命 。 那么 ， 什么样的时间、地点和方式是不可以的呢 ， 这很难预先一一列举 ， 而必须就每个个案来考察判断 ， 其标准是 ， 此言论是否会引起“清楚和现实的危险” 。就以在剧场散布“着火”这个“谣言”来说 ， 喊的人是不是犯下了刑事罪 ， 要根据具体案情 。 在这个例子里 ， “真实”是一个重要考量 ， 如果确实着火了 ， 叫喊着火即使仍然会造成混乱 ， 但显然不能作为刑事罪来处罚 。 可是在复杂的现实社会 ， “真实”不是唯一标准 。 比如说 ， 有人看到了冒烟 ， 闻到了烟味 ， 因此判断失火的可能性很大 ， 他告诉旁人着火 ， 可是事后证明并没有失火 ， 这是不是犯罪？如果他没有得到确证就不能判定失火 ， 就不能告诉他人失火 ， 也可能贻误了帮助他人逃出火灾的机会 ， 等于是法律捆住了公民帮助他人的手脚 。 还有 ， 如果他身旁的人告诉他着火了 ， 他是不是应该转告他人 ， 如果转告他人而事后被证明是“传播谣言” ， 是不是应该判他犯罪？从这样简单分析就能理解 ， 美国联邦最高法院在逐渐建立何种言论受法律保护的标准时 ， 为什么要谨小慎微 ， 斟字酌句 。 事实上 ， 建立“清楚和现实的危险”标准以后 ， 最高法院后来对这种危险进一步缩小范围 ， 指出只有在言论可能引起“迫在眉睫”的“清楚和现实的危险” ， 法律才加以干预 。 也就是说 ， 如果某言论可能引起社会不安等危险 ， 但是这种危险并不是紧迫的 ， 而是有一段缓冲时间 ， 那么这种言论仍然是合法的 ， 因为危险既然不是“迫在眉睫” ， 就可以通过信息的公开和畅通 ， 将危险降低甚至消解 。美国最高法院发现 ， 仅仅考察可能的后果 ， 建立“清楚和现实的危险”的标准还不够 。 有些言论涉及公众利益 ， 必须给这种言论以最大保护 ， 有尽可能宽敞的空间 。 如果用“可能引起社会不安的后果”来约束它 ， 就可能堵住了事关公众的有益信息的流通 。 在著名的沙利文一案中 ， 黑人民权运动在报纸上散布的关于警方的信息是“不真实”的 ， 但是最高法院认为 ， 判决这种言论违法必须证明言论者一方的动机有“明显的恶意” 。 如果不能证明有明显恶意 ， 这种言论即使不符合实际 ， 也因为事关公众利益 ， 必须允许表达 ， 是合法的 。如果言论对他人造成伤害 ， 言论者有可能要负民事责任 。 在2001年的Amwey公司对PG公司一案中 ， 最高法院拒绝复审 ， 维护了下级法院的判决：判定Amwey公司在竞争中恶意散布谣言伤害同行公司 ， 有明显的经济利益动机 ， 这种造谣竞争不能要求宪法和法律对言论自由的保护 。我们可以看出 ， 美国最高法院对于法律保护的言论范围之鉴定 ， 至少是可以操作 ， 可以统一执法的 。 传播一种消息是否合法 ， 关键不在其内容是否“符合真实” ， 而是在于传播这种消息的后果 ， 以及传播者的动机 。 如果传播不会引起立即的危险 ， 没有造成对社会和他人的伤害 ， 如果不能证明传播者有恶意诽谤诋毁他人的动机 ， 那么 ， 传播这样的消息就是合法的 ， 就是受宪法和法律保障的言论自由 。 在这样的标准下 ， 即使传播的消息内容不符合真实 ， 或者不完全真实 ， 或者真实性无法确定 ， 传播仍然是合法的 ， 不必担心警察来拘留你 。该怎样尽可能减少谣言？现在再看“红钻帝国”的“散布谣言”案 ， 此案暴露了法律规定的模糊性 。 治安管理处罚法规定的是 ， “散布谣言 ， 谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的” ， 可以依法惩处 。 问题就在于 ， 将“谣言”和“谎报”一词写入法律 ， 这个门槛太低 。 如果你听说本地发生了矿难 ， 你不可能下矿井核实以后才去请求救援 。 听到火灾矿难消息不确实的可能性是存在的 ， 但是一个负责任的公民第一时间做的 ， 是赶紧传递这个消息 ， 抓紧每一秒钟救火救灾 。 世界上没有一个人敢保证自己从来没有传播过“谣言” 。 既然人人都可能传播谣言 ， 却不可能人人被拘留 ， 于是放过谁拘留谁就成了警方手里的处置权 。 这种模糊的法律 ， 给了警方过于宽泛的处置权 ， 属于“有毛病的法律” 。如果我们有法律应该保障公民言论空间的观念 ， 可以公正地说 ， “红钻帝国”在网上发帖 ， 并没有形成犯罪 ， 还不到需要政府来加以阻止和惩罚的地步 。 现在已经公开宣布 ， 地下商场在大雨灾害中没有死人 ， 可这是我们事后才“听说”的 ， 我们采信了没有死人的消息 。 而“红钻帝国”在事件进行之中 ， 听说了死人的消息 ， 她采信了这一消息 。 她在网上传播这一消息 ， 和我们此刻传播没有死人的消息 ， 都没有造成对他人的实质性伤害 ， 没有引起社会不安的立即危险 ， 也不能证明有恶意的动机 ， 那就都属于公民行使正当的言论权利 。 在这里 ， 消息是否“符合真实”无关合法还是非法 。事实上 ， 我们之所以喜欢打听消息 ， 喜欢传播消息 ， 因为社会生活有这个需要 。 人不仅需要吃穿住 ， 而且结成社会 ， 需要信息 。 我们需要听和说 ， 不让听不让说 ， 即使吃得饱饱的 ， 也会憋死 。一个值得思考的角度是 ， 如果你想要尽可能减少不真实的谣言 ， 那么只有一个办法 ， 就是造成一个信息畅通的环境 ， 尤其是政府机构有责任及时公告真实情况 。 记得在美国9·11事件发生时 ， 电视中市长朱利安尼以及如警方、消防队这样救险指挥不间断地发布公告和回答采访人员提问 。 而且他们发布信息的诚信历经过长期考验 ， 能够取信于民 。 同时 ， 新闻台除了新闻主播现场报道 ， 也不断插入从民间收集到的各类信息 ， 如录像、目击者描述等等 。 因此 ， 在如此重大灾难前 ， 没有“谣言满天飞”的现象 。 假如济南在突发灾害面前普遍出现不实信息流传 ， 需要检讨的是 ， 政府是否满足了民众的知情权 ， 而不是去处罚在灾难临头的刺激下传递消息的民众 。


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